论侵权冲突法中行为规制与损失分担的区分

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侵权冲突法中行为规制和损失分担的区分是一个普遍的现象,是基于侵权实体法具有管制和震慑行为以及平衡和分配损失两方面的内容和政策的认识产生的,对不同类型的侵权法律冲突设计不同的冲突法规则,甚至适用不同的准据法才更具有实质合理性。而我国当前的侵权冲突法并没有这样的认识。根据我国目前的法律规定,无论涉外侵权案件涉及何种具体争议,只要当事人有共同经常居所地,则适用该地法律;若当事人没有共同经常居所地,则由法院决定适用行为实施地法律或损害发生地法律。在共同经常居所地规则的适用上过分机械,在侵权行为地规则的适用上则太过灵活。学界对我国侵权冲突法立法提出了很多改进建议。本文从另一种视角,来分析争点区分是否能对我国的侵权冲突法立法有所助益,并对其完善提出一种新的设想。本文第一部分阐述争点区分的发展历程。行为规制和损失分担的区分源起于美国纽约州的实践,根植于其冲突法从传统规则向现代方法的“革命”中,随着几个重要案例的不断总结,纽约州将管制和预防不法行为的规则称之为“行为规制”规则,对涉及这类规则的争点着重考虑侵权行为地等属地的连结点;将免除、分配或者限制责任的规则称之为“损失分担”规则,对涉及这类规则的争点着重考虑当事人住所地等属人的连结点,最终形成了以争点区分为逻辑起点的侵权冲突法一般模式。争点区分认为行为规制规则原则上是属地的,损失分担规则原则上是属人的。本文第二部分讨论争点区分在美国与欧洲的立法和实践。争点区分在美国有两种表现形式,以成文法形式确定的争点区分和存在于判例法中的争点区分。路易斯安那州《民法典》和俄勒冈州《侵权和其他非合同请求法律适用法》两部成文法中的争点区分有不同的表现形式和立法理由:前者直接规定争点区分,后者则将争点区分以行为标准问题例外的形式确定下来。判例法中的争点区分散见于许多州的判决文本中,更可作为一个可行的逻辑框架,梳理各州法院的审判实践而总结出一定的可能规则。争点区分在欧洲的表现形式,以《罗马条例Ⅱ》为核心内容。欧洲的侵权冲突法没有明确承认争点区分,但是许多立法以区别对待“安全与行为规则”的方式默认了争点区分的合理性。不过这些立法都采取了十分谨慎的语言,仅仅是要求把安全与行为规则加以考虑,而不是适用。但这也产生了许多问题,比如如何认定安全与行为规则,又如何加以考虑,都是模棱两可的。本文认为应当对安全与行为规则采取较为保守和限缩的解释方式,以免给法院造成法律解释的过大压力,甚至必须进行政策分析。对于如何加以考虑的问题,本文认为事实上加以考虑就是对法律的适用,至少适用法律的一部分。本文第三部分讨论争点区分在理论层面的几个重要问题。首先,争点区分的可行性争议一直比较激烈,质疑者的理由主要在于侵权规则是否能够做出抽象区分以及区分标准上。若将争点区分作为一套完整的理论考虑,其区分规则的做法自然是不可行的,但争点区分作为美国法院审判的实用思路已经得到广泛实践,美国冲突法长期内也仍会停留在个案审判而非法典化阶段,因而争点区分是具有现实的可行性的。其次,行为规制争点和损失分担争点在美国法院实践中,是依据不同的理由进行法律选择的。二者背后存在着不同的理论支撑,行为规制规则的属地性和损失分担规则的属人性是争点区分的核心,在审判实践中既可体现在政策和利益分析过程中,也可体现在最密切联系原则的运用上。除此之外,保护当事人合理期待的考虑因素在两类争点的法律选择理由中都很重要。最后,分析了争点区分在理论层面的三个特征:争点区分是在侵权冲突法领域运用分割方法的必然结果,其具有强烈的单边主义色彩,并能够为最密切联系原则提供指引。本文第四部分讨论争点区分对我国的启示。以争点区分为逻辑和视角,可以提出更加合理的规则设计,为我国侵权冲突法的完善做出贡献。我国的侵权冲突法问题主要在于:对侵权责任的界定不清,对侵权行为地的认定不明,以及对共同经常居所地规则没有规定例外。从争点区分的视角看,对侵权责任可以认为其基本可以囊括行为规制和损失分担两大内容,应该对明显属于行为规制的侵权行为非法性认定问题加以区别对待,对其适用侵权行为地法。对侵权行为地认定问题,应当以行为实施地为主,在符合行为人合理期待且受害人请求适用损害发生地法时适用结果发生地法。对共同属人法例外,本文认为应当将最密切联系原则上升为一般例外,且用争点区分的方法对法院适用该例外提供指引,即在行为规制冲突中最密切联系地原则上为侵权行为地,而在损失分担冲突中最密切联系地原则上为当事人的住所地。这种规则设计,能有效地改善我国侵权冲突法现今存在的宏大有余而细节不足,机械性明显,规则又不明确的缺陷,汲取了美国和欧洲的争点区分中合理的部分,且能够与我国现有法律制度较好地结合。综上所述,本文采用了以实证研究为主,结合理论研究的方法,对争点区分的问题做出了详细的阐述,最终回归到利用争点区分完善我国立法的问题,希望能够对我国侵权冲突法的下一步发展有所助益。
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