非法经营罪之适用不宜无度扩张

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2010年,财政部制定《互联网销售彩票管理暂行办法》,网售彩票实现合法化。彩票触网后,带动了彩票销量的增加和促进了彩票行业的发展。与此同时,借助于互联网这一平台销售彩票,彩票犯罪频发,涉彩案件数量不断增加。自2015年开始,财政部等部委陆续下发通知制止互联网销售彩票行为,公安机关和其他执法机关陆续开展针对利用互联网销售彩票案件的执法活动,基于对于法条的理解和适用的不一,各地司法机关对于利用互联网销售彩票案件的处理不尽相同。有的地方不起诉或判决无罪,仅做行政处罚,有的地方动辄将其升格为刑事案件进行处罚。通常情况下,这类案件均会按照2005年5月13日“两高”颁布施行的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第六条的规定,即未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚,在司法实践中引发极大争议。《彩票管理条例》表明,彩票是以国家为主导,经过国家批准销售的机会凭证,目的是筹集社会资金,用于公益目的。彩票的发行、销售行为不同于一般的市场营利行为,我国刑法第225条非法经营罪调整的是市场营利行为,显然不同于彩票的发行、销售行为。显然通过互联网销售经过国家批准销售的福利彩票、体育彩票行为,仅是经营方式的改变,网售彩票和“非法经营”并不能等同视之。此外,成立刑法第225条非法经营罪,以违反国家规定为前提。依照刑法第96条,国家规定的制定主体不能包括除最高立法机关和最高行政机关以外的其他机关。2018年10月1日开始实施的《彩票管理条例实施细则》将“擅自通过互联网销售的福利彩票、体育彩票”列入“非法彩票”序列。但是,该实施细则仅是财政部制定的部门规章,相关网站擅自利用互联网销售彩票的行为,依然不能算是违反国家规定,在刑法认定上依然不成立非法经营罪。
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