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近年来,城市居民购买集体建设用地上建造的“小产权房”的现象已逐渐成为一个社会热点。 在实践中,虽然小产权房面临不合法的困境,但数量惊人。“小产权房”的大量存在在一定程度上有其合理性,数量巨大的本身就在一定程度上说明了这个问题。在审判实践中,有关“小产权房”买卖合同是否有效的问题,也存在分歧意见。要顺利、妥善解决小产权房问题,需要国家在法律制度方面加以协调、完善和规制。08年国土资源部开始着重手积极推进《土地管理法》的修订工作,在新一轮《土地管理法》修订中,核心将锁定农村集体土地财产权制度改革,而这也事关“小产权房”未来的身份与命运。 本文在“小产权房”买卖合同有无效力所支撑的法律的研究基点下,拟通过对现有的法律规定和政策剖析,通过对《土地管理法》修改的展望、从《物权法》规则和物权属性本身的探究,尤其是对集体土地所有权中“处分权”的思考来进一步分析“小产权房”买卖的合法性的实质。进而提出的相应的改革措施和建议。笔者认为:“小产权房”买卖合法性之争的背后反映的是政府和乡村之间的利益博弈。我们应该跳出土地二元制度思维框架在法律制度的安排上、土地利益分割上给予农村集体成员更多的让渡,放松政府对农地转用的垄断和管制,特别是允许集体建设用地进行流转和交易。 另外我们对“小产权房”上市交易前可以考虑设计以下制度:将集体建设使用权细分为集体划拨土地使用权和集体出让土地使用权;逐步取消农民宅基地的福利政策;理顺集体土地及“小产权房”入市的收益分配;建立和完善城乡统一的建设用地规划管理制度。 最后笔者还对既有小产权房问题的处理提出建议:补交土地出让金,将这些“小产权”房纳入市场“大产权”的轨道;走向债权思维,建议引进租用规则;将“小产权房”变成“保障房”。