投资者-国家争端解决机制(Investor State Dispute Settlement,以下简称为“ISDS”)是一种允许外国投资者对东道国就违反投资协定产生的投资争端直接提起国际投资仲裁的法律机制。其在创建之初就是为了中立和高效地解决投资争端、吸引和保护投资。因此在设立之初选择了借鉴商事仲裁,投资者-国家仲裁成为ISDS的代表模式。平等主体间的经济纠纷与投资者和主权国家间的投资纠纷在某些方面存在巨大的差异,这种不适应性逐渐暴露出来,主要表现为仲裁裁决一致性和仲裁程度透明度有待提高、仲裁员规则失当、投资保护与东道国监管权保护失衡。仲裁裁决一致性和仲裁程度透明度有待提高、仲裁员规则失当导致了公众对国际投资仲裁的公正性产生质疑,引发ISDS正当性危机。监管权失衡的争议主要来源于东道国为了公共利益在环境保护、公共健康等领域开始实施新的法律、政策或者改变之前的法律、政策时越来越多地受到外国投资者的挑战。反对者们认为ISDS形成了一种投资者能够影响东道国政府公共政策的机制。一方面,一些东道国的公共政策在执行中已经受到了外国投资者的挑战。随着ISDS在实践中逐渐受到公正性和正当性质疑,改革成为共识。无论是多边还是双边机制下,改革的尝试未曾中断。但是,由于各方面的原因,从某种程度上来说,改革的节奏是迟缓的,改革的内容具有局限性。国际投资仲裁机构改革的迟缓性和局限性可以说是一个问题的两个方面。客观地看,仲裁机构本身的制度对其改革的深度造成了一定阻碍。但根本上,改革的决心、对改革的必要性判断、审慎的态度决定着改革的进程。国际投资仲裁机构对自身改革的迟疑态度导致国际投资仲裁和ISDS依然饱受诟病,并且在某种程度上推动了欧盟大刀阔斧的改革方案的诞生。欧盟对ISDS改革的实践最早起源于其依据里斯本条约获得专属管辖权。欧盟的国际投资仲裁改革倡议和方案规定在各法律性文件和签订的投资协定或拟定的投资协定草案中,主要包括2015年5月发布的“概念性文件”(Concept Paper)、《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(Transatlantic Trade and Investment Partnership,以下简称为“跨大西洋协定”)投资章节草案、《欧盟-加拿大全面经济和贸易协定》(European Union-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement,以下简称为“欧加自贸协定”)、《欧盟-越南自由贸易协定》(European Union-Vietnam Free Trade Agreement)等。欧盟的ISDS改革围绕两个核心方面展开:第一,尽可能弥补现行投资者-国家仲裁的弊端、提高裁判公正性;第二,增加对东道国公共利益的考量,平衡投资者私人利益与东道国公共利益保护。增强裁决一致性的建议层出不穷,而建立上诉机制加以监督、审查一直被认为是解决这一问题的最好方法。为增强裁判一致性,欧盟主张设立上诉机制。上诉机制的改革从一开始最重要的理由就是确保国际投资仲裁裁决的一致性和准确性。在《跨大西洋协定》草案投资章节第3节第10条中,欧盟跨出了实质性的一步,提出设立上诉法庭。并对上诉法庭的法官组成、法官任期、审理期限进行了初步了规第三方资助告知义务,保障了公众的参与权、知情权和监督权。为了进一步保证法官的独立性、公正性和专业性,尽可能减小法官受到客观经济利益及投资者的影响,欧盟从多个角度重新规定了法官的任职规则,包括固定任期、新税制、法官名录、案件随机分配、法官道德准则。ISDS限制东道国实施必要的监管权是欧盟力推改革的重要原因之一。欧盟认为这是过去的投资协定在起草文本时的失误——将保护投资作为主要目的,而不考虑可能对一国监管权产生多大的影响,谴责仲裁裁决没有尊重并保护政府的监管权,损害了政府的权力。为了平衡东道国监护权和投资保护,《欧加自贸协定》在条约前言中声明条约应保障东道国保护社会公益的权力,而《跨大西洋协定》草案将这一原则条款化,即将前言移至条约正文中。这是欧盟首次在条约正文中规定了这一权利,为《跨大西洋协定》的谈判划定了一条不可触碰的红线。欧盟的国际投资仲裁改革方案以现行国际投资仲裁存在的裁决不一致性、程序透明度低、仲裁员选择有瑕疵、投资保护与东道国监管权保护失衡为基础,提出了针对性的解决办法——倡议的投资法庭体系建立就上诉机制、提高程序透明度、改进法官任职资格、平衡投资者保护和东道国监管权保护方面做出了创新。但是,鉴于欧盟的投资法庭体系在本质上依然是解决投资者与国家之间投资纠纷的平台,因此笔者认为其依然属于ISDS的范畴。欧盟的投资法庭体系迎合了公众的期待,有助于提高公众对ISDS的信心,对解决投资争端有深远影响。此外,欧盟的投资法庭方案倡议对其他国际投资仲裁机构一定会产生相当的冲击,促使ICSID、联合国贸易法委员会等机构加快改革的进度、纵深改革的深度。并且,欧盟的投资法庭方案丰富了投资争端解决模式、实现了ISDS的多元化发展,有利于推动ISDS的革新,增强市场对ISDS的信心,提高其应对风险的能力,也给相关国家和投资者提供了更多的选择。欧盟投资法庭方案倡议是一项建立在现行制度存在的缺陷和公众的期待基础之上的改革。尽管其对现行制度存在对的不足提出了针对性的改进措施,但是这些改革措施并不是完美无缺的,在改革方案的有效性、改革内容延伸出的其他问题、遗留的未决问题方面同样受到质疑和抨击。笔者认为,对于这些问题要一分为二地看。以其可能产生的后来的严重性为标准,有些问题并不动摇改革方案本身的必要性和合理性,笔者称之为一般瑕疵。但是有些问题,如果在谈判时不能及时加以明确,则可能在将来动摇投资法庭体系的正当性,笔者将之归类为重大问题进行分析。笔者认为,仲裁员名录无法彻底切断投资者对仲裁员施加影响的可能性。就ISDS与当地救济是否可以共存来看,笔者认为投资协定本身应当保持开放性,既不主动拒绝,也不单方面限制,而由投资者自主选择,在具体案件中衡量二者的利弊,并承担选择的结果。关于欧盟投资法庭体系中存在的另一个重大问题——东道国监管权的边界问题,笔者认为东道国基于公共利益行使监管权不属于间接征收、无需支付合理的经济补偿,该权力的行使必须受到严格的限制。因此,行使的依据应当限制为公共健康、安全、环境保护面临急迫性危险,并且符合非歧视和适当性的要求,同时应当给予政策扶持或优惠。否则应当属于征收的范畴。如此方能实现投资保护与东道国监管权保护的平衡。欧盟是世界上外国直接投资的最大来源地和目的地,国际投资规则最初也是在欧洲建立的。作为国际投资法领域的领先者,针对当前ISDS存在的问题提出投资法庭方案倡议,并且已经初步成功在《欧加自贸协定》和《欧盟-越南自贸协定》中规定了建立投资法庭体系的内容,这已经成为不可逆转的事实。笔者认为,在战略上,相关国家和投资者应当接纳ISDS的多元化,但同时审慎对待欧盟投资法庭体系尚未明确的诸如上诉机制的边界等重大问题。在战略上,相关国家和投资者不应听之任之,而应主动出击,参与投资法庭体系的规则制定,争取更大的话语权,积极参与全球治理,积累相关经验。此外,国际投资仲裁机构应当适时深化自身的改革,应对欧盟方案带来的冲击。