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一直以来,混淆理论都是商标法研究中的一块基石,贯穿在商标法的众多理论之中。在大量侵犯商标权的案件中,判断是否存在混淆往往是案件审理的焦点之一。在多年的司法实践中,很多国家渐渐形成一种“混淆可能性”的理论。混淆可能性是指在商标侵权案中,认定侵权要以消费者对于商品来源是否会发生混淆的可能为准。在具体的个案中,案情不尽相似,实践中的大多数法院的做法是“多因素检测方法”,该方法主要是在案件中,对具体因素的逐一分析,根据因素之间的累积得出相对客观的结论。美国是较早采用该方法进行判断混淆可能性的国家之一。在大量案件审理过程中,美国各地巡回上诉法院对于判断是否存在混淆可能性,结合案件具体情况,各自提炼出来一套属于自己的多因素判断方法。虽然各地法院考量的具体因素略有出入,但是总体上来看,主要是以八因素法为基础,其中的市场扩张可能性因素是本文讨论的重点。市场扩张可能性是指商标权人的权利不仅及于其实际销售的商品,同样也要及于该商标在未来扩张到的合理领域。最初,法院在考量市场扩张可能性的原因,主要是为了保留商标专用权人未来进行市场扩张和进入相关领域的可能,而这一扩张的领域被称为“自然扩张领域”。因为一旦有近似的标识被使用在相关商品上,对于一般消费者而言,他们会更有可能误以为是商标权人市场扩张的情况,并导致对于商品的来源发生混淆。在这种情况下,这一因素的考量实际上是在增加混淆可能性的概率。市场扩张可能性因素在实际适用的过程中,主要考量两个方面的问题:第一点,原告是否有意或有可能进行扩张;更重要的是第二点,争议标识是否存在引起消费者误解的可能,让消费者误以为是其中一方进行的产品生产线的扩张。除此之外,对于消费者而言,市场扩张的领域必须是“自然的”。这里的自然是指扩张的市场领域是符合一般消费者的心理预期的。否则,即使一方经营者已经实际进行了市场扩张,也不能说明这是一种自然扩张。由于在我国《商标法》中,对于判断是否存在混淆一直缺少具体标准,在司法实践中,法院主要采用商标近似、商品类似等其他几个因素进行混淆判断,对于市场扩张可能性的考量一直是一片空白。因此,笔者从四个方面对在我国市场扩张可能性的必要性进行了分析。首先,商标法的终极目标是促进自由竞争和经济发展,商标法通过赋予权利人对其因脑力劳动付出的成果所产生的商业利益享有的独占使用权,禁止其他人在未经许可的情况下擅自使用,从而制止对于商业利益所产生的不正当竞争,其本质是竞争法。两个商标之间存在混淆的一个重要前提是二者之间存在着竞争,只有两者之间存在竞争的可能性,才可能具有混淆的可能性。对于那些不存在着直接竞争关系的商品之间,通过市场扩张可能性才能判断竞争关系,才能更好的判断混淆可能性。其次,经济的发展,商品的交易习惯、方式、消费者的心理在变化,商品类似的情况一直在变化,《区分表》无法穷尽所有情况。由于《区分表》的不足,新型商品在不断涌现,但是基于申请时的情况,未来的商品类别却无法获得获得相应的保护。在《区分表》的每一次更新之前,如何对这些未来出现的商品类别上的商标权进行保护,则需要市场扩张可能性的考量。如果最终可以得出未来出现的商品是原有商品自然扩张的结果,那么,对于商标专用权的救济应该以商品的市场扩张可能性的范围为限。再次,针对商品是否类似,区分表的参考作用,商标行政部门和法院的司法实践有着不同做法,有着客观标准和主观标准的区别。但客观标准说会引起不合理的判断,而主观标准说在逻辑上难以自圆其说,引入市场扩张可能有利于消弭两种认定标准的矛盾。最后,现有立法对于大量尚未达到驰名程度的商标被抢注在不类似的商品上难以获得保护,市场扩张可能性可以为这些商标带来一定程度的保护,制止不正当竞争。由于我国司法实践中目前还没有采用市场扩张可能性进行判决的案例,笔者尝试在下面三个案例中,在界定商标专用权的范围的基础上,具体适用市场扩张可能性。在“非诚勿扰”案中,由于原告与被告行业天然的壁垒,原告无法扩张到被告的领域,那么原告所主张的混淆实际上是不存在的。“爱尔”案告诉我们,由于《区分表》的不足,应该适度扩大商标专用权的范围;而“希能”案则揭示了,因为不可能存在市场扩张可能性而需要适度限缩商标专用权。我国商标中的立法宗旨是通过保护商标专用权人的利益来达到促进自由竞争和经济发展的终极目的,而我国目前的混淆可能性的认定标准并不完善,笔者在前文的基础上提出对于相关立法缺失的修改建议,即确定混淆可能性在我国商标法中的基准地位,并具体确立在判断时采用八因素法,并对市场扩张可能性的判定提供一些思路。