自费尔巴哈以来,有关不能犯的论争就从未停止过,然而囿于种种原因,我国传统刑法理论对于不能犯问题并未予以足够的重视,更谈不上深入研究。但无论是就刑法理论而言,还是我国刑事司法实践的要求,都有必要对不能犯加以深入的系统研究。本文简要介绍了当前我国不能犯理论、立法研究现状以及存在的问题,并对大陆法系的代表德国、日本、意大利的不能犯理论和英美法系的代表英国、美国的不能犯理论及立法现状做了简要梳理以期为我们研究不能犯问题提供一定的借鉴。不能犯问题就究其本质乃是其可罚性与否的问题,对此学界争论不一。出现这一争议的重要原因在于各国学者坚持的立场、学派不同,对不能犯所采取的概念也不尽相同,因此,对其内涵和外延的认识也就不同。在对当前的研究现状予以梳理的基础上,笔者认为不能将不能犯简单地等同于不能犯未遂,仅仅视为未遂犯的一种,并一概作为未遂犯予以处罚；亦不能简单地照搬其他国家的刑法理论,将不能犯视为不可罚的行为,毕竟我国犯罪论体系的构建在当前与大陆法系国家还是存在明显差异的。但在研究不能犯问题时,笔者认为必须坚持客观主义的立场,在违法性的本质上应坚持以结果无价值论为前提和基础的二元论,坚持法益侵害说而非规范违反说,因此,不能犯指行为人意图实施犯罪行为,但因认识错误从而是犯罪结果不可能产生的客观状态,也即笔者采用的是广义不能犯的概念,犯罪结果发生之不可能是其主要的特征。就不能犯的分类,可根据犯罪人的行为是否具有侵害法益的紧迫性,也即发生危害结果的危险性的可能性的大小,进一步将不能犯区分为不可罚的不能犯和可罚的不能犯。不可罚的不能犯,不仅仅不具备可能产生危害结果而且也无侵害法益的危险性,而可罚的不能犯是指虽不可能产生危害结果,但是具有侵害法益的危险性,是未遂犯的情形之一,也即不能犯未遂。就不能犯与相关概念的厘定上,笔者认为迷信犯是不能犯中不可罚的不能犯；不能犯与幻觉犯都存在认识错误,但是幻觉犯的认识错误是基于对法律的认识错误,而且这一认识错误阻却了行为人行为的违法性,从根本上来讲,幻觉犯并不存在对犯罪的故意,而且事实上也并不存在犯罪故意,是一种非罪行为,因而两者存在较大的不同。就不能犯与事实欠缺而言,笔者认为二者是不同的问题,就事实欠缺并无单独研究之必要,具体问题具体分析即可。在不能犯的认定上,笔者主张具体危险说,而非抽象危险说。在危险的判断上应以行为当时行为人所特别认识到的事项以及一般人应能认识到的事项为判断基底,立于行为时,作事后预测,站在一般人的立场上,判断是否具有构成要件性结果发生的现实危险。鉴于我国当前对不能犯的立法存在较大的空缺,有必要在我国的刑事立法中对不能犯做出明确的规制,而且应当对不可罚的不能犯与可罚的不能犯做区分对待。我们主张不可罚的不能犯,不罚,是指不作为未遂犯处罚,但并不是完全的不罚,对于构成预备犯的应按照预备犯定罪处罚。对于可罚的不能犯也即不能犯未遂也要同一般的未遂犯区别对待。因为,虽然在行为人的人身危险性上,二者并不存在较大的差异,但是就社会危害性来说,不能犯未遂较之能犯未遂侵害法益的危险性要轻一些。在量刑时,应当有所区别,可以能犯未遂从轻、减轻处罚。