损害商业信誉、商品声誉罪客观方面的认定

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损害商业信誉、商品声誉罪中“捏造”与“散布”行为的关系一直是理论界和实务界较有争议的问题。从语法角度来看,当两个动词用“并”字连接,应是并列行为,但是本罪中“捏造”与“散布”行为都作为本罪的实行行为在适用中存在很大的问题。尤其在互联网时代下,“捏造”与“散布”两个行为并列适用将不利于本罪对法益的保护,所以“散布”才应是本罪唯一的实行行为。“虚伪事实”的认定应当采取“事实性质说”与“商誉权主体评价说”相结合的观点。在互联网时代下,虚伪事实的快速传播及造成的危害后果严重,所以对于虚伪事实的认定,不应当单纯的从文义的角度去理解,只要散布缺乏相当资料支撑,或者未经辨别便散布的行为,就属于散布虚伪事实。行为人若对此明知,就不能阻却作为构成要件的主观故意。“他人”认定的争议主要集中于某一类产品或者相关行业是否可以评价为“他人”,“他人”必须是明确的、特定的人或单位,所以不应该包括某一类产品或者相关行业。对于“重大损失”的认定,“重大损失”是指造成的直接性经济损失,并且可以以货币为单位评估计算出来,不包括间接损失,因为失去了归责的边界,故只能作为量刑情节予以考虑。对于“其他严重情节”,主要以现行《追诉规定(二)》的适用为基础,应当将与互联网有关的散布行为中更具广泛性的这一部分甄选出来,作为“其他严重情节”。对于一些自媒体或者是短视频分享社区,例如微博、贴吧、论坛、微信公众号、QQ等自媒体,甚至抖音、快手等短视频分享社区,都应纳入互联网媒体的评价范畴。
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