刑法分则细密化现象研究

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本文立足于立法论的研究,以对刑法分则细密化现象的观察作为研究起点。在观察立场的选择上本文批判了实质立场的实质性、局限性和价值性,确立了纯粹形式的观察立场。对于观察的对象——刑法分则细密化现象,罪的细密化和刑的细密化密切相关,不必割裂开来,因此本文主要把握罪的细密化即可。在把握罪的细密化的方向上,明确刑法分则细密化的核心是构成要件的细密化。通过对我国刑法分则的细密化进行梳理,在横向维度上和德、日刑法典分则部分比较,在纵向维度上总结我国刑法法典化的进程,得出我国刑法分则的细密化有波动大和程度剧烈的特点,其中的外因既有立法的历史原因,也有立法模式的结构原因。刑法分则细密化的现实定位应当是在立法目的之下,立法手段和技术之上的立法策略。本文尝试用布迪厄的“场域‐惯习”的社会学理论框架来建构刑事立法场域,观察刑法分则的细密化,得出刑法分则细密化产生自立法者的惯习,是立法者的性情倾向在立法策略上的投射。立法场域在现实中发生了异化,揭示了在刑法分则细密化现象产生过程中,权力这个重要因素的影响。当下社会的变迁,引起了法律功能的转变,刑法分则的细密化体现了国家细密而具体的干预,背后是权力控制思维的转变。风险社会的现实语境下,刑法体系转向了预防功能导向,产生了风险预防功能,刑法分则的细密化是风险预防功能导向下的立法技术集合和形式特征。然而风险预防功能背后是风险社会理论的片面继受和风险刑法的理论错位。理论错位体现在:风险社会的风险和刑法中的危险并不能相容,同时,风险社会的风险和现代社会的刑法也有天然的矛盾。原因在于风险作为两个体系的连结概念,发生了内涵的断裂。风险也因为内涵的断裂而面临概念的泛化,以至于失去了理论连接点的意义。刑法根本无法控制风险社会的风险,风险刑法的意义实质上被预防刑法所取代,风险预防功能也转变为单纯地强调预防的功能。而对于风险预防功能衍生出的民意回应功能和法律象征功能,刑法同样是有相当的局限性。刑法分则细密化产生自深受权力场域形塑的立法者惯习,以至于滑向了超出了理性范畴的功能误区。立法者的惯习必须回归到单纯的立法场域,刑法分则的细密化进程也必须归结到刑法本来的目的——法益保护。然而作为法益保护目的的核心,法益的概念正在经历模糊化和扩张化的危机,法益概念失落于其立法指导和批判功能的消解。必须尝试通过回归自由主义思想根基和对法益概念的必要限缩来重塑法益的立法批判功能。同时,应当在法益保护目的之下,以积极一般预防作为法益保护目的的具体实现手段。积极一般预防在特征上契合刑法分则的细密化。积极一般预防通过理论的发展和理念的强调,完全具备了超越刑罚理论,成为刑法理论的条件,并且通过和法益保护目的相勾连,整合成为能够指导刑事立法的刑法目的。面对实践性的质疑,积极一般预防的价值并不在于理念上对威慑主义和工具主义的超越,而在于其手段上对刑罚的超越,从而真正摆脱威慑主义和工具主义的质疑。积极一般预防的“规范忠诚”包含了实质的判断和实效的追求,必须在和法益保护目的结合的基础上,进行更为具体的必要性程度考量。刑法典应当是粗疏和细密的平衡,刑法分则不应也不能在细密化的道路上走到极限。细密化不是具体化,细密化也不代表明确化,刑法分则的细密化应当回到类型化思维寻求方法论的指导。然而,当下的刑法学研究对于类型化并没有统一的认识,本文尝试通过明晰类型化的概念把握类型化思维的方法论。在具体实践中,通过对构成要件的类型化对刑法分则的个罪、罪群进行类型化,以把握类型化思维的运用。本文还提出刑法渊源的类型化,法典化是概念思维的极致,单一法典化从根本上来说就是反类型化,所以当下单一法典化的弊端也就是类型化思维运用不足的弊端。
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