赌博行为无论是在古代还是现代,无论是在中方还是西方,都是困扰着人类社会的一个问题。故此,一直以来,人们孜孜不倦地探求着对其的治理之道。究竟是对其严刑峻法、斩草除根、除恶务尽,还是对其适度控制、抑弊扬善、让其生存,人们争论不休。这个问题同样困扰着我国刑法学界及司法实践部门。笔者在阅览了前人的研究成果及刑法基本理论的基础上,试图对赌博行为究竟应当犯罪化还是非罪化这一问题进行深入思考、细化分析。本文除引言外共有四章,约三万五千字。主要是从刑法基础理论的高度鸟瞰了赌博行为应当犯罪化还是非罪化的问题,结合对司法实践调研所得的数据,提出了单纯赌博行为、以赌博为业应当非罪化,而聚众赌博、开设赌场应当犯罪化的见解,并简要提出了犯罪化与非罪化后的治理赌博现象之道。引言部分简要交待了本文所要研究的问题的缘起。第1章是关于赌博犯罪的概述。主要介绍了赌博的概念、赌博犯罪的行为表现以及赌博犯罪的客体三个问题。赌博一词既有在日常生活中的一般涵义,也有在刑法中的特殊涵义。赌博行为至少包括三个显著特征,即赌博行为的自愿性,赌博胜负结果的偶然性以及赌博输赢结果的利益性。在我国刑法中,赌博犯罪行为的表现形式包括聚众赌博、以赌博为业和开设赌场三种。不同的行为表现所侵犯的客体应有不同的侧重,聚众赌博、开设赌场侧重侵犯的是社会管理秩序,而以赌博为业可能更多的是个人行为,并没有直接侵害社会管理秩序,充其量可以说侵害了社会主义社会的道德风尚。有鉴于我国刑法的规定,本文所讨论的赌博行为的范围仅包括单纯赌博、以赌博为业、聚众赌博、开设赌场四种,不包括彩票类赌博行为。第2章主要介绍了赌博行为犯罪化与非罪化的理论之争及司法现状。主张赌博行为应当犯罪化的学者的理由主要有三,即严重危害社会稳定,严重影响社会道德乃至价值观,不为社会创造财富甚至消耗大量社会财富,并十分热衷于指出现行我国赌博刑事立法的不足,进而提出自己的完善建议。赌博行为应当非罪化是在全球非罪化浪潮中被推动的。站在无被害人犯罪应当非罪化的立场上,有学者认为赌博行为原则上应当非罪化,其主要理由有四,即对赌博行为非罪化是尊重人性弱点的需要,将赌博行为犯罪化模糊了法律与道德的界限,基于赌博会诱发“二次犯罪”的理由而将其犯罪化的逻辑不成立,赌博行为是对自己财产利益的处置而不影响其他合法利益。我国关于赌博犯罪的司法实践更是存在不会区分聚众赌博和开设赌场两种行为表现以及以赌博为业被司法实践部门实质上非罪化了等问题。第3章是本文的理论基础。笔者选择了从刑法观、犯罪的机能、刑法的机能以及刑法的谦抑性这四个角度观照犯罪化与非罪化问题。现代社会,在宪政、法治的视野下,刑法观逐渐转变为权利本位刑法观、民权刑法观。我国的刑事立法是从权利本位刑法观出发的。犯罪一方面具有严重的社会危害性,但另一方面却对维持社会有机体的活力起到一定的作用,即犯罪不仅具有消极作用,还具有积极作用。犯罪的这些特性决定了我们对危害社会的行为的认识会在犯罪化和非罪化之间来回变动。保护社会和保障人权是刑法的两种既相互对立又相互统一的机能,现代社会在强调两者和谐并存的同时更侧重于后者,并且刑法的机能是相对的、有限的,而不是绝对的,无限的。刑法的谦抑性是在现代权利主义刑法观(民权刑法观)的指导下,对犯罪的不可避免性的回应,是刑法自身的不圆满性及其保障机能的要求,是克服刑法负面效应及实现刑法效益最大化的必然选择。上述的那些刑法基本理念对思考犯罪化与非罪化问题大有裨益。第4章是笔者在把握了上述刑法的基本理念后提出了自己的观点。在第3章的理论基础上,笔者认为单纯赌博行为、以赌博为业应当非罪化。主要理由如下:这是尊重人性弱点以及尊重单纯赌博行为和以赌博为业行为的性质的必然选择;对现代刑法观、犯罪机能、刑法机能和刑法谦抑性的全面把握必然要求将单纯赌博行为、以赌博为业非罪化;对以赌博为业进行侦查、起诉的特殊性决定了将其非罪化利大于弊。而聚众赌博,开设赌场应当犯罪化。但是,单纯赌博行为、以赌博为业非罪化后不是放之任之,而是应当对其进行综合治理,包括正面的宣传教育与推行积极的就业政策以及反面的道德谴责与除刑法以外的其他法律制裁等社会综合治理手段。聚众赌博、开设赌场虽然已经被犯罪化,但仍须进行立法完善,如将赌博罪正名、划清各行为表现的界限、配置合理法定刑。由于本文的篇幅及笔者的能力有限,本文还有不少不足之处,如彩票类赌博行为尚未深入讨论、如何对赌博现象进行综合治理的研究未充分展开,有待日后进行深入研究时予以补充和修正。本文的一些拙见是站在巨人们的肩膀上完成的,也希望这些拙见成为后来的巨人们前进途中的垫脚石。