民间法与法律推理的相关性研究

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与立法的特征相比,民间法与法律推理的相关性更适合通过司法过程体现出来,所以文章中的法律推理主要是指司法推理。同时文章认为实质推理与形式推理并不是截然两分的不同事物,两者不过是同一事物的不同侧面,实质推理包含在形式推理的过程中,因此,文章对法律推理的界定仅限于司法推理和形式推理。形式推理主要分为两种:演绎推理和归纳推理。演绎推理是法律适用中的推理形式,虽然三段论的推理形式遭到多方批判,但本文认为对三段论的批判实际上是对大前提来源的批判,并非三段论这种逻辑形式的不足。归纳推理是有关事实的推理,无论在普通法国家还是制定法国家,在法的制定和适用过程中所运用的归纳推理都离不开对事实的认定和分析。在普通法国家,由于法官具有“造法”的职能,所以在法律推理过程中法官不仅仅是机械的“遵循先例”,而是可以创造出新的判例。正是这种职能使法官可以将民间法直接运用于法律推理,作为判决的依据形成新的判例。制定法国家的法官不具有这种权能,国家主义主导的理念下只有正式的制定法才是法的渊源,因此法官在三段论推理时不能任意的将民间法当成是直接法律依据。但是在确定小前提时,民间法作为一种制度事实,却可以被当作证据证明力的标准。法官所要做得是在证据之间做出选择,是采纳依据国家法的证据还是采纳依据民间法的证据,要求法官在两者之间寻求“反思的平衡”,从而达到两者的“衡平”,而做出选择的最首要标准就是能否有效地使纠纷得到圆满解决。由于立法的普遍性不适合民间法的多样性,而司法的基层审判和个案处理恰恰可以适应民间法的地方性与复杂性,因此民间法通过法律推理进入国家法,也就是通过司法进入是最好的方式。但是通过司法路径进入国家法的民间法要长期在法律推理中起作用则要依靠判例制度对个案约束力的肯定。我国虽然在传统上有判例制度的萌芽,但并不具有普通法系下判例法的历史积淀。而且承认民间法并形成判例,要求一定的法律共识,离不开统一的法律职业共同体,但是我国最终民间法的传统却一定程度上对法律职业共同体的形成有阻碍作用。不过,我国已经出现了类似的判例指导制度,这一制度与我国的司法模式也并不矛盾,只有借助判例制度,民间法才能在国家法领域留存。
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