侦查策略正当性原理

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本文由四章和结语组成,16万余字。第一章从六个方面对侦查策略的有关内容及侦查策略正当性的研究意义进行了阐述,为研究侦查策略正当性奠定基本的话语基础,故为绪论。本章首先就侦查策略的心理学机制进行了扼要探讨,指出侦查策略通过运用相对人的趋利避害心理、错觉心理和对立情绪,能够促使相对人放弃对抗心理,作出有利于侦查的行为选择。其次,从侦查法律规定必须经侦查人员的自由裁量实现侦查方法个别化的视角,论证了侦查策略的实践必要性。文章接着讨论了侦查策略与侦查行为的关系,认为侦查策略作为侦查人员的心智活动,必须通过侦查行为才能作用于相对人,侦查策略是侦查行为的先导,侦查行为是侦查策略的载体。并在此基础上,阐释了侦查策略的结构要素,认为侦查策略由主体、目的、对象、作用方式组成;分析了它们在侦查策略中的地位、作用及相互间的关系,指出不同的结构要素之间的组合,构成一个个的纯策略。文章紧接着探讨了侦查策略的分类,提出了取证策略和查缉策略的目的分类法,示形策略、示利策略、示害策略、离间策略、迂回策略和其他策略的作用机制分类法以及其他分类法。本章最后指出,鉴于目前欠缺侦查策略正当性系统研究的现状,故探究侦查策略正当性原理具有重要的理论和实践意义:一是有利于丰富刑事诉讼法学、侦查学的理论体系;二是为侦查策略的制定与实施过程提供理论指导;三是可以为我国现行侦查法制的完善提供论证话语;四是为刑事司法实务中评判有争议的侦查策略方法提供一般方法论。第二章对国际刑事司法准则和英、美、德等国家及我国的侦查策略正当性标准进行了比较研究,为探究侦查策略正当性的一般原理和常见侦查策略的正当性标准提供参照话语。本章首先从授权性规定和禁止性规定两个方面对国际刑事司法准则中的侦查策略正当性标准进行了考察,指出授权性规定中的控制下交付、电子或其他形式的监视和特工行动等侦查手段的有效实施,离不开示形、示利、示害、离间、迂回等常见侦查策略的运用;分析了禁止性规定中对应的策略方法主要包括危害人身自由、安全的策略方法、侵犯隐私权、名誉权的策略方法和损害自主判断、决定能力的策略方法三种基本类型。本章接着对英、美、德三个国家常见侦查策略的运用情况及其正当性标准进行了考察。在英国,常见侦查策略得到了较普遍的运用,其中的取证策略以相对人自愿和不违背正当程序为正当的标准;美国的侦查实践中,常见侦查策略的运用相当普遍,取证策略以不侵犯沉默权规则、不违背正当程序为其正当的界限;德国的侦查中也程度不同地在运用常见的侦查策略,取证中的示形策略以不侵犯相对人的自由陈述权为正当的标准,取证中的示利、示害等策略,限于以符合法律规定的利益和不利后果实施示利、示害。同时指出了上述三个国家对查缉策略的正当性界限都没有明确规定,应当理解为以不违背查缉行为的正当程序为其正当的标准。本章最后对我国侦查策略的正当性标准进行了考察,指出我国现行法规定的侦查策略正当性标准相当严格,但因缺乏实施性规则,而使法律规定的严格标准流于形式,实际的操作标准相当宽松。在前两章奠定了侦查策略的话语前提和侦查策略正当性参照标准的基础上,第三章从四个方面对侦查策略正当性的基本原理进行了探究,为运用和评判侦查策略提供一般方法论。文章首先指出了侦查策略正当性的一般要求,认为侦查策略一方面要达到获取证据和查获犯罪嫌疑人的目的,另一方面又要尽可能将对公民权利的侵犯降到最低限度,故必须做到对象尺度和主体尺度的统一、权利保障和权力行使的统一、追求真相与尊重价值的统一、合规律性与合规范性的统一。为将应然层面的一般要求诉诸可操作的原则和规则,文章接着从静态—结构、动态—过程和程序保障三个方面,对侦查策略正当性的原则、规则和程序保障进行了探讨。在静态一结构层面上,要使侦查策略具有正当性,必须遵循主体适格性规则、真理与价值双重规定性的目的规则、可行性与可为性契合的对象规则、合目的性与合规范性统一的作用方法规则;并着重阐明了违反相对人自由判断权、自由决定权和自由选择权的取证方法,都是有违任意性规则的方法,不具有正当性。在动态—过程层面上,认为制定侦查策略应当遵循民主、科学原则,按实质优势理由作出决策,只有在没有实质优势理由的情况下,才能按形式优势理由作出决策;实施侦查策略应当遵循灵活、应变原则,及时根据案件情况的变化,对已制定或正在实施的策略,按照符合已知事实、方便快捷的原则进行调整,使其保持动态的正当性。在程序保障层面上,文章针对我国法律规定和实务中的侦查策略正当性存在双重标准的状况,提出了构建我国侦查策略正当性程序保障的基本框架:首先应对侦查行为进行全面、详细的规制,以抑制侦查人员明显过大的自由裁量权;在此基础上,再建立公诉机关前置审查和司法审查程序,建立违法侦查行为无效、排除非法证据制度,强化律师、见证人在场制度,建立内部审查机制、在侦查机关内部设立秘密侦查审查委员会专司秘密侦查的内部审查。第四章按照前一章提供的一般方法论,对五种常见侦查策略的正当性标准进行了研究。本章首先对示形策略在讯问、询问、“前置搜查”、技术侦查、内线取证、查缉中的运用界限进行了探讨。认为在讯问中运用示形策略的界限,是可以隐瞒除法定告知内容以外的事实:可以虚构案件的部分事实,笼统地虚构法律规定,一定限度地虚构证据。询问中运用示形策略的正当性标准,一是适用对象仅限于没有正当理由拒不如实陈述且对侦查具有不可替代作用的相对人;二是只能隐瞒法定告知内容以外的内容,虚构性示形时,只能进行中性示形——不带有非法引诱和非法威胁内容的示形。在“前置搜查”中运用示形策略时,以合情合理和相对人同意为其正当的界限。在技术侦查中运用示形策略的正当性标准,是所运用的示形方法在当时的具体情况下具有合理性和相对人同意。查缉中实施示形时,对被控制其肢体前的相对人可以隐瞒任何真象,可以合理虚构事实。文章接着对示利策略在讯问、询问、物色秘密取证人选、实施秘密取证、查缉中的界限以及对不特定对象进行示利的界限进行了研究。认为讯问、询问中的示利,所示之利应当是法律和政策许可的利益;示利标的只能是概括利益——如实提供情况、有利于本案侦查的利益和其他有利于国家的利益,不能设定明确、具体的示利标的,不得超越法律规定的管辖范围设定示利标的;而且在相对人提供示利标的后,侦查人员应当提供所示之利。物色秘密取证人选时的示利,在相对人涉嫌犯罪时,该相对人必须具有获取证据的条件和能力,且其涉嫌的罪行或者可能判处的刑罚较轻,所示之利必须足以打动相对人,但又不致于损害国家利益,必须报经公诉机关审查;在相对人未涉嫌犯罪时,除要求其必须具备秘密取证的条件和能力外,还要求以合法的利益作为所示之利。秘密取证中的示利策略,必须以获取证据而不是制造证据或者犯罪为目的;必要时,在被动示利中可以将对国家和他人危害较小的非法利益设定为所示之利,但不能将严重危害国家和他人的非法利益作为所示之利;可以实施虚构性示利,但不能作为诱发犯罪并予以侦查的策略方法;对于具有实施犯罪合理怀疑的相对人以提供犯罪条件所实施的示利,应当得到司法审查,且不得进行数量引诱。对不特定对象中的潜在知情人进行的示利,所示之利只能是合法利益,且在相对人提供示利标的后,侦查人员应当提供所示之利;对不特定对象中具有实施犯罪合理怀疑——有合理根据表明某处将会有人实施与以前发生过的尚未侦破的犯罪类似的犯罪——的相对人进行的示利,所示之利的状况应当与已发生案件的侵害对象相似,示利的力度应在合理的限度内,不能超过一般人的承受能力实施示利。在查缉中,对被查缉人可以进行虚构性示利,对其他相对人一般只能以合法利益相示利。与示利相反相成的策略是示害。在讯问、询问、搜查等侦查人员以公开身份实施的取证行为中进行示害的界限,一是筹码应当是符合法律、政策规定的不利后果;二是在相对人不按要求行为时,应当将符合法律、政策规定的不利后果兑现。若拟物色的秘密取证人选涉嫌犯罪,筹码应当是合法的不利后果;但在确有必要时,筹码可以是非法的不利后果,且需经公诉机关审查。若拟物色的秘密取证人选未涉嫌犯罪,筹码只能是合法的不利后果。秘密取证过程中示害的筹码,是合法的不利后果;但出于保护取证人的安全、内线取证顺利进行的目的,允许以非法筹码相示害。对被缉捕人实施的示害,筹码可以是合理限度的非法不利后果。文章还对离间策略在讯问、询问、秘密取证和查缉中的运用进行了探讨,指出讯问、询问中的离间,应以利用性题材为首选;只有在必要时才可以运用虚构性题材,且离间时需伴以合法的不利后果相示害。物色秘密取证人选时,只能以利用性题材实施离间,且需辅以合法的利益和不利后果相示利、示害。秘密取证时,一般应以合理限度的利用性题材进行离间,只有在为保护秘密取证人的安全等特别情况下,才可以进行虚构性离间。在查缉中,对共同被缉捕人应进行利用性离间;对单个被缉捕人可以直接实施虚构性离间;为查明潜逃嫌疑人的下落,可以对知其下落的人实施合理的虚构性离间。本章最后对迂回策略正当性的一般标准和口头迂回、隐蔽行动迂回、替代行动迂回等几种具体迂回策略的界限进行了讨论。指出迂回策略正当性的一般标准,一是迂回利益应当是法律所允许的合法利益,不得将与法律规定相抵触的非法利益作为迂回利益;二是在紧急情况和其他确有必要的情况下,可以经司法审查后以非法利益作为迂回利益;三是预期的包抄利益应当大于迂回利益。口头迂回的界限,是确保迂回利益本身不发生损失。隐瞒行动迂回的正当性标准,一是严格控制被迂回人的范围,二是对被迂回人进行严密的监控,以免损害迂回利益。替代行动迂回的界限,是被替代的行动不属于法律强制性规定的行动,且替代行动本身符合法律规定。结语部分指出,要建立侦查策略正当性的标准,必须通过刑事诉讼法律中的实体性规则,确定哪些方法是正当的,哪些方法是不正当的;在此基础上,再通过一系列的实施性规则,将实体性规则所确定的侦查策略正当性的界限或标准在刑事司法实践中得以真正的贯彻执行。
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