论文部分内容阅读
人类信仰的东西大都具有抽象的虚构性,拟制作为法学中的一种虚构不仅验证了法的权威性,同时也表明了法律必须得到信仰的立法意图。刑法拟制是法律拟制在刑法中的表现,是对拟制事实与基础事实等同看待,同时适用相同的法律效果的立法现象。其正当性根据在于形式上具有法定性、不可避免性和统一性,实质根据在于立足于人性基础上实现罪刑均衡,确保公民对刑法的信仰,衡量刑法保护社会和保障人权的平衡,最终实现正义。在我国,刑法拟制不仅在刑法分则出现,同时在总则中也留下了不少身影。刑法拟制获得存在的正当性根据并不意味着没有任何风险,它内部面临着社会变化带来的尴尬,作为例外规定突破数量上的限制时侵犯公民预测可能性的风险,外部面临着被误解、被类推适用的风险。防范刑法拟制的风险,我们在刑事立法上需要遵循一定的原则,在刑事司法中严格遵循罪刑法定原则的底线,同时在我国没有建立违宪审查制度的国情下,我们更主要的是要从刑法理论解释上进行防范,在罪刑均衡、正义的标准之下进行解释,协调好刑法保护社会和保障人权的机能,为刑事司法乃至刑事立法提供理论上的依据。