权利变动问题是民法体系中的根本问题,大陆法系民法中权利变动规范模式主要分为意思对抗主义与形式要件主义,我国学者在形式要件主义之下又区分了债权形式主义与物权形式主义,并认为我国民法的权利变动主要采债权形式主义模式。该模式以物债一体把握且不承认存在独立的处分行为为出发点,其逻辑结构为,债权合同中包含负担合意与处分合意加之登记或交付的事实行为以发生权利的变动,只有债权合同不能发生权利的变动,其仅为权利发生变动的原因,权利变动的节点为事实行为发生(动产交付或不动产登记)之时,无事实行为即无权利变动。这种物债一体把握的权利变动模式一直占据我国现行法中权利变动规范的主导地位。但不承认存在独立处分行为的债权形式主义不仅在理论上有着无法克服的缺陷而且也使司法适用处于模糊的境地,甚至出现了不准确的司法裁判。首先,在理论逻辑体系上,该理论违反了物权、债权概念的二分体系导致逻辑上的错位:既然债权契约中既包含债权合意又包含物权合意,且物权合意直接指向权利的变动,那么为何还必须在事实行为满足时才能移转物权?交付和登记的行为中是否完全没有内含权利变动的意思而仅是一种事实行为?在种类物买卖或者未来物买卖中,合同订立之时标的物并不特定或不存在,那么债权合同中如何能够存有直接指向权利变动之合意?再者,这一理论在司法实践中的适用也并不通畅,在本文所收集到的案例中,大多数案例虽然使用了“债权形式主义”的说法,但实质上都没有明确登记或交付这一行为到底为何种性质的行为,大部分判决的说理过程也比较模糊而无法判断其态度,不过本文检索到的以“债权形式主义”为裁判依据的判决都认为债权合同的效力能够影响物权变动的效力,但这并不意味着必须否认处分行为理论之分离理论。这只是没有认可分离理论之后的抽象理论而已。实质上,我国司法实践中并没有完全采物债一体把握下的债权形式主义,基于此,本文认为,在《民法总则》已经明确界定了物权和债权概念的基础上,厘清负担行为与处分行为的分离源流并论证其存在的合理性是对债权形式主义的最好反击,进而为我国正在编纂的民法典提供修正建议,从而迈出打通我国民法任督二脉的第一步。本文第二章从法史学的视角,对负担行为与处分行为分离的源起及成型与吸入立法的过程进行了纵向的体系梳理。首先,二者的分离要溯及至保罗对让渡所需“正当原因”的法言(D.41.1.31pr.)及优士丁尼《学说汇纂》中尤里安(D.41.1.36)与乌尔比安(D.12.1.18)对同一个案例不同观点的片段(即原因不一致是否能够导致所有权移转)。具体来讲,依据保罗的观点,除非有买卖或其他原因先行,否则单纯的让渡不能够导致所有权移转,但是保罗并没有对当事人之间对原因是否达成一致才能够移转所有权作出说明,循着这一路径,尤里安认为,当事人双方对让渡原因认识的差异并不影响所有权的移转,但乌尔比安却认为若双方当事人对让渡的原因认识不同,所有权则不会移转(混同与消费情形除外)。尤里安与乌尔比安对原因的不同认识产生了所有权移转与否的不同法律效果,但可以确定的是,在罗马法中,让渡本身并非具有移转所有权的意思,让渡的效力由原因控制。也就是说,在罗马法上让渡应该是要因的。但由于中世纪法学家对罗马法中的清偿原因没有充足的认识且他们在梳理优士丁尼《学说汇纂》时又发现了尤里安与乌尔比安的这一矛盾,因而注释法学家和评论法学家试图使用“区分”的方法对尤里安与乌尔比安的不同观点进行解释,以试图说明二者之间的适用并不冲突,由此发展出了误想原因理论和远因与近因理论。在误想原因理论中,误想原因也可以导致所有权的移转,此以非债清偿为典型,误想原因导致了原因与债务关系的分离,在非债清偿中,债务关系成为所有权移转的远因,误想原因成为移转所有权的近因,让渡不受制于债务关系这一远因,只要存在近因即可移转所有权,这又形成了远因与近因理论,这一理论认为,一个人若要通过让渡方式达到所有权移转的目的,需要具备直接原因、远因与让渡三个要件,其中直接原因是指双方当事人对移转所有权的意思达成一致,远因是指包含买卖、赠与、互易等移转所有权的名义,让渡是指外在的占有形式,这一路径使得罗马法在要因让渡之下逐渐孕育出无因理论成为可能。不过这些理论并非必然导向分离的无因理论,如阿库修斯在注解远因与近因理论后出现了与无因理论相反的titulus-modus理论的萌芽,并最终为阿佩尔所首创,继而成为19世纪初占据权利变动规范的主导理论。其中,titulus(名义)是权利移转的原因(买卖契约、赠与契约、互易契约等),它既包含了设定、变更、消灭权利和义务的意思合意又包含了移转权利的合意,modus(形式)则是为了履行titulus而对标的物的实际交付,它是一种事实行为。萨维尼正是在批判这一理论的基础上发现了处分行为理论。其次,除了对罗马法中的相关法言作解读外,德国固有法(日耳曼法)中的物权变动理论,尤其是让与土地所有权中的物权合意(Auflassung)对处分行为理论的最终成型也起到了决定性作用。最初,日耳曼法中的物权变动规范采Gewere(现实占有)制度,与罗马法中的占有与所有二分不同,根据Gewere制度,物权的移转过程就是占有移转的过程,没有占有的移转就没有移转物权,Gewere既具有权利推定效力又具有权利移转效力。但随着交易的频繁及复杂化,依据占有状态推定所有权的Gewere制度逐渐被Sala契约与现实移转行为的Investitura(象征性的所有权移转行为)所缓和。之后,在不动产交易领域,随着不动产交易的增加和范围的扩张,Sala/Investitura因其制度的不利信赖和交易不便而被Auflassung制度所替代,Auflassung制度既包含当事人意思的交付行为又体现移转不动产的形式。Auflassung制度又与日耳曼法通过公示方式使他人对享有的权利外观产生信赖的登记制度相结合形成了新的不动产物权变动制度。最后,处分行为理论的发现就是在上述各种素材积累的基础上由德国法学巨擎萨维尼完成的。最开始,他对当时占据权利变动主导地位的titulus-modus理论(即要求取得所有权必须要有先行的债权)提出了根本挑战,他认为正当原因并非必须先行于让渡,它也可能与让渡结合起来。例如,在现实赠与中,他认为,在让渡所有权时并无正当原因与让渡的结合,除了表现于外的单纯的占有移转还暗含了双方当事人移转所有权的合意,这种合意就是所有权移转的正当原因。这种移转权利的意思合致就是一种物权性契约,它与债权契约相分离。最终,萨维尼指出让渡也是一项真正的契约,他进而对契约作了重新阐释,即契约不仅仅指债权契约,还包含了物权契约及家庭契约,在财产法的范围内,物权契约与债权契约相分离。萨维尼的这一发现最终为1900年施行的《德国民法典》所接受,并在总则法律行为部分体现为负担行为与处分行为的分离。从法史学的维度厘清负担行为与处分行为的分离渊源后,本文第三章进一步从横向层面分析了负担行为与处分行为的概念及其具体分离结构。也即负担行为是指某人通过某一行为向相对人所表示的为或不为特定行为的约束,它主要在于设定一个给付义务并以此建立起某种债权债务关系,它只是设定债权债务关系的法律行为,与权利的变动并无直接关联。处分行为是直接引发一项权利得丧变更的行为,它可以是双方法律行为也可以是单方法律行为。二者有着各自的构成要件并发生相应的法律效果,由于这在财产法领域中直接关涉到物债二分的逻辑体系,因而在整个民法体系中负担行为与处分行为的分离处于极为重要的境地。在负担行为与处分行为分离的具体结构上,负担行为通常都是“要因的”,其本身包含了行为的“原因”,即当事人为了达到自己所意欲的目的而自愿负担义务之原因。对要因的负担行为,不需要再考察行为以外的其他任何原因,只需从这一行为本身出发就可以理解。也即若使得负担行为发生当事人所意欲的债务关系的法律效果,除了当事人之间达成的债权债务合意外,还需原因这一要件,若原因有瑕疵或欠缺,那么负担行为的效力亦将无效或有瑕疵。处分行为则是为了履行负担行为中所负的给付义务(当然其也可单独存在,如物权的抛弃行为),它直接指向权利的变动,作用于权利标的,只要行为本身无瑕疵或无效,处分行为即为有效,原因不被包含于处分行为之中,因而处分行为一般作为不要因的法律行为而存在。但由于处分行为直接指向权利的变动,因而处分行为若生效力必须要求标的物特定,否则将无法变动权利。另外,处分行为非如负担行为能够采自由订立的形式,由于它是从让渡中推导出来的,因而其必然需要一定的表现形式,也即须有一定的形式限制,这些形式在不同国家的民法中表现并不完全相同,如在不动产登记方面,德国民法中的处分行为与登记程序相互独立,在物权实体法中亦处于独立的地位,其结构表现为“负担行为+处分行为+登记申请+登记同意+登记记载”,它是两种法律行为、两种程序行为和一种事实行为的结合。而瑞士民法中将登记申请与登记同意视为同一个意思表示并将之与处分行为相结合,表现为“负担行为+登记申请+登记记载”,其中“登记申请”为处分行为,“登记记载”为事实行为。在动产交付上,无论在德国民法中还是在瑞士民法中,动产所有权的移转结构都表现为“负担行为+处分行为+交付”,处分行为被从交付这一行为中揭示出来,它是处分行为的外在表现形式。虽然萨维尼提出负担行为与处分行为的分离后出现了对这一理论的猛烈批评甚至否定分离理论的倾向,这些批评观点认为分离理论不符合日常观念与法律观念,而应将债权合意与物权合意一体把握。不过,虽然有众多的批评,但从未出现过能够从根本上彻底否定分离理论的观点,且分离理论在解决未来物交易、种类物交易以及关系国计民生的大宗交易上具有特别的优势(当然日常生活中的交易亦能很好的解决),其合理性显而易见。诚然,分离理论并没有那么玄妙,只是我国学者没有深入透彻理解这一理论而产生的误解。对负担行为与处分行为的分离源流及具体结构与合理性作了详细分析后,本文第四章旨在厘清我国现行法及司法实践适用债权形式主义的逻辑困境,在此基础上,对我国正在进行的民法典编纂提出修正建议。当然,首先对我国民法近代化以来是否承认分离理论进行梳理是必要的,这一梳理的结论是:《大清民律草案》《民国民律草案》《中华民国民法典》都吸收了负担行为与处分行为的分离理论。可以说,在我国民法近代化的过程中选择了负担行为与处分行为之分离理论这一逻辑体系严谨且实用的物权变动规范理论是符合我国国情的。不过,中华人民共和国成立后的几部民法典草案由于受苏联法学的影响而逐渐模糊了分离理论,进而开始将登记或交付作为债权合同的生效要件予以规定。这直接影响了改革开放后我国民法学研究对分离理论的无视,导致了我国学者直接使用现实的直观感来认识法律规范并产生了债权形式主义这一权利变动的规范模式,这与主张负担行为与处分行为相分离的学者陷入了长达几十年的争论之中,至今无果。严格来讲,我国现行法中并不能直接推导出分离理论的存在,相反有些规范还否认了分离理论存在的可能。如《民法通则》第72条在表明我国在物权变动上并未采意思对抗主义模式而采交付生效主义的立法模式后,并未认识到移转所有权时,除了债权合同这一取得方式以外,在履行行为中还含有一种移转所有权的意思表示,自然也就不可能认识到处分行为的存在,并且从其后的一些法规中,甚至还出现了直接将交付或登记作为债权合同生效要件的规定。在《合同法》中,单若从第51条、132条、第133条的规定中当然可以解释出分离理论存在的可能,但从整个合同法的制定背景和内容体系上看,不承认处分行为独立存在的债权形式主义占据主导地位,因而虽然在《合同法》中有分离理论存在的可能,但这并不意味着《合同法》真正承认了分离理论,相反它一定程度上否认了分离理论的存在。不过,以债权形式主义为立法指导的《合同法》其内部规则设计的衔接并不融洽,这集中体现在无权处分的规定中,如实践中若认定权利人未予追认或处分人未取得处分权,合同即为无效,这就使得当事人一方无法向出卖人(无权处分人)主张违约责任从而使得第51条的适用陷入困境,因而在《合同法司法解释二》出台后,司法机关大多以《合同法司法解释二》第15条的规定来规避《合同法》第51条的适用而认定买卖合同有效。及至《物权法》颁行,该法第15条纠正了将登记或交付作为债权合同生效要件的规定,形成了原因行为与物权变动的结果相区分的局面,但这种对合同的效力与物权变动效力的区分完全不同于负担行为与处分行为的分离,因而很难从整体上得出《物权法》已经承认分离理论的结论。但2012年最高人民法院颁布了《买卖合同司法解释》,该司法解释第3条不再将《合同法》第51条所规定的合同界定为既包含债权合意又包含所有权移转合意的买卖合同,而是将其视为物权法领域内的关于所有权移转的合同,从而承认了分离理论的存在。基于全文所述之负担行为与处分行为分离的合理性及我国司法实践逐渐承认其存在,我国正在编纂的民法典理应对这些最新成果有所体现。虽然2017年颁行的《民法总则》没有专节规定自各分编抽取出来的“合同”内容,但是这并不意味着没有弥补的可能,可以将该部分内容放入最具典型的合同编中规定,并明确合同编(草案)第255条之合同的适用范围不仅限于债务合同及身份合同,还应当包括处分合同。另外,还应当在物权编(草案)中设计表现物权合意的规定,且对无权处分的规定应当从合同编移入物权编规定。