P2P网络借贷是互联网+金融在金融创新政策下的新生事物,但P2P网络借贷的快速发展使得其经营模式产生异化,在金融宽松政策到行政监管趋严政策的影响下,P2P网络借贷异化行为与我国现行刑法关于非法集资行为的认定存在重合性,存在较大的刑事风险。另外,我国刑法对非法集资行为的规定仍处于形式解释层面,近年出台的针对P2P网络借贷非法集资的司法解释以及意见看似细化了具体罪名,实际上存在扩大司法适用范围的可能,因我国曾长期对民间金融予以入罪化并严格处罚的刑事政策,在现代互联网金融经济发展状态下,存在刑法介入过度之嫌。《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》作为P2P网络借贷现有唯一的行为规范,其第十条、第十三条均以负面清单形式分别规定了十二种P2P网络借贷平台的禁止性行为以及四种借款人禁止性行为,而第四十条规定违反禁止规定构成犯罪的,依法定罪处罚。引发了关于行政犯的“二次违法性”以及法益侵害可能性是否缺失的思考。一个行为能否入罪应该同时符合形式要件与实质要件,对于P2P网络借贷异化行为,也要从形式要件和实质要件两个方面去区分罪与非罪的界限。形式要件上,“非法性”也就是行政违法的认定,其依据必须是“国家金融管理法律法规”,实质要件上,需要符合实质上的违法性,即法益侵害的可能性,从金融犯罪的立法目的在于维护国家金融管理秩序,进而保障公民的财产安全切入,分析金融管理秩序的最终落脚点在于通过资金的有序流动和融通来保障公众的资金安全,进而判断法益侵害可能性的有无及程度。对于符合上述禁止性规定的异化行为是否成立犯罪,行政违法到刑事违法的过渡需要进行双重判断,也就是说,先判断行为是否符合行政违法,对于符合行政违法的行为,还需要在刑事法规定的构成要件体系下再次判断是否具备构成要件符合性、违法性符合以及有责性符合。即便按照传统关于金融犯罪构成要件不能完美契合新的互联网金融犯罪新问题的认定,但在立法尚未完善之际,应该坚持刑法的谦抑性原则,对目前P2P网络借贷异化行为所涉犯罪的犯罪构成要件进行合理的实质解释和限缩解释,在罪刑法定范围内进行司法适用。因此,区分P2P网络借贷异化行为罪与非罪的界限,完善对P2P网络借贷的刑法规制,才能在金融创新的发展和刑事处罚的必要之间寻得平衡点,更好的实现网络金融与刑法政策的契合,对推进金融创新的发展而言必要而且十分迫切。