受贿罪是世界范围内的古老犯罪,尽管我国理论界和实务界在该罪保护法益问题上尚未达成共识,但都将论证的逻辑起点置于国家工作人员职务行为之上。此种思维在刑事立法中也得到了充分体现。例如我国《刑法》第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”由此不难发现,“利用职务便利”成为我国受贿罪判定的关键性要素。本书除了绪论、研究结论以及参考文献之外,正文部分共分为五章:第一章:受贿罪“利用职务便利”的含义、界定的价值与理论争议。主要阐述了关于受贿罪“利用职务便利”的含义,对其界定的价值以及相关的学术争议。应当说,对受贿罪“利用职务便利”的界定兼具程序价值和实体价值。目前我国学界关于受贿罪“利用职务上的便利”判定存在“法定职权说”、“实际职权说”以及“职务关联性说”,但都未从根本上解决司法实践中问题,甚至出现了“剪不断,理还乱”的局面。虽然有学者试图通过对于其中某些学说进行革新,进而实现理论与实践的双赢,但却收效甚微。究其原因在于,并未从宏观和微观两个层次共同把握受贿罪“利用职务便利”的特质。作为规范构成要件要素的一种类型,应当从历史、事实起点、逻辑展开等方面着手分析,最终发掘界定之标准。第二章:受贿罪“利用职务便利”界定的历史考察。主要阐述了受贿罪“利用职务便利”界定的演变之路,且通过时间和空间两个维度予以展开。缺乏历史传承的学术传统是不完整的学术研究。1997年至今我国刑法已经走过了二十多年,对于中国刑法理论而言,这是一个值得回望的节点。在此期间中国刑法经历着前所未有的,“向生而死”的知识转型。受贿罪“利用职务上的便利”的理解因这次转型而发生了深刻的蜕变。就受贿罪“利用职务便利”界定的演变之路而言,其呈现出以下特征:立法上从无到有、从摒弃到恢复;法律解释上从文理解释到扩大解释。受贿罪“利用职务便利”存在的空间可以分为:限定行为与裁量行为;具体职务权限与一般职务权限;合法职务行为与非法职务行为;本人职权与他人职权。按照时间维度,“利用职务便利”可以分为:过去职务行为和将来职务行为。第三章:事实起点:“利用职务便利”界定的合理性问题。无论是理论界抑或是实务界对于受贿罪“利用职务便利”界定的合理性问题上都存在不可争辩的矛盾。因此有必要直面构成要件界定的合理性标准问题,进而才可能为受贿罪“利用职务便利”的界定提供科学化的路径。然而如果不从“利用职务便利”的犯罪构成要件属性这一宏观层面去理解和把握,任何的微观分析都是机械和不全面的,也极有可能走进方法论的误区。首先需要分析构成要件界定的合理性标准。目前关于规范构成要件要素的界定标准存在“规范的逻辑条件说”、“解释说”和“评价主体说”以及“规范性质说”,但以上任何一种学说,都过于片面,难以实现规范性要素与描述性要素的分离。故而应该将规范性要素和记述性要素的切分工作拉入司法阶段予以化解。其次澄清“利用职务便利”传统界定方式与合理性的冲突。其一,过分强调行为的规范性而轻视社会性;其二,偏离刑法的公众认同;其三,遮蔽了司法解释的客观性。在此基础上最后探寻“利用职务上的便利”界定合理性问题的出路。一方面,重视生活中的常情、常理、常识;另一方面重视司法解释的客观性。第四章:逻辑展开:“利用职务便利”界定的明确性问题。在罪刑法定语境中,对于受贿罪“利用职务上的便利”的界定,第一反应便是在构成要件要素中寻找答案。但是“职务便利”属于规范的构成要件要素,故而其明确性难题的破解便成为重中之重。传统界定方式走向两个极端,呈现出抽象性和绝对明确性的特征。在具体展开论述之前需要对于何为刑法明确性原则作出解释。关于此问题学界存在形式概念、实质概念和混合概念三种,但它们都未道出刑法明确性的真义,应当说刑法明确性原则本质上就是明确性的程度问题。易言之,如果没有直面这一问题,任何定义都将是空洞和抽象的。刑法明确性原则关系到刑法规范是否违宪、是否有效,因此判断标准对于刑法明确性原则的重要性自不待言。标准认为可以从以下两个方面予以分析,一方面为平面式考量:刑法规范内容和结构;另一方面是立体式考量:判断的基准和尺度。结合以上分析可以发现传统界定方式与刑法明确性原则的冲突。具体表现为:其一,背离了规范构成要素判定向明确性原则过渡的事实;其二,力图通过实定法剥夺法官对事实的自由裁量权;其三,属于典型的概念思维。为克服以上缺陷,可以尝试通过重申刑法明确性原则的立场以及类型思维之提倡等方法实现技术性协调。第五章:受贿罪“利用职务便利”的界定标准:“互动理论”之提倡。在上述分析的基础之上,受贿罪“利用职务上的便利”的界定标准问题也就浮出水面。承接上文,提炼出界定应该遵循的维度,既要标示出职务行为的法定性又要符合规范构成要件要素的特质。然后围绕这两个特征,分别从权力行使的法定样态以及社会相当性角度对“互动理论”做了全面阐述。“法定型”包括垂直型、水平型以及监督型三种样态。“社会相当性”则通过对于社会相当性的反思,提炼出对于受贿罪“利用职务便利”事实界定的方法。需要说明的是,“互动理论”是一种有序的界定方式,先“法定型”而后“社会相当性”。而后对于此种界定标准的实践价值做具体分析。