就“三权分离”来说,学者们的出发点都是主观上的愿望,并不实际,即希望通过将经营权分离出来单独存在以促进农村经济,提高农民收入,但同时又期望能够将承包权还放在农民手中,以达到保障农民生存的目的。这些仅仅是学者们预先设定了经营权和承包权分离的必要性,但是学界并没有论证二者分离的操作性,更没有涉及过二者分离的路径了。但是管理学界与经济学界凭借着他们在经济改革中的角色,将他们的理论转变为政策,增加了其影响力。自然而然的,该理论就成了“公理”。但不可反驳的是,权利问题归根结底是法学问题,需要法学界发挥其应有的作用。法学理论研究者理应探索理论研究和实践经验的融合。我们应该了解实践中需要法学作出何种帮助,从而得出符合实际的理论研究成果,据此提高法学界的地位。所以,只有通过深入到基层,理论界才能掌握现实背景和实践情况,分析得出当前实践中需要的制度配合以及现行制度缺陷;通过对地方性规范文件进行分析,深入研究两权分离理论,以达到理论上的共识。为此,本文分为五个部分,对土地承包权和经营权分离后的法构造问题进行了系统的阐述:第一章概述了土地承包权和经营权分离的理论,重点介绍了二者分离的基础、必要性及功能作用。土地承包权和经营权在权利属性上有很大的差异,比如权利的主体、权利的内容及救济方式等。这是二者分离的最重要的前提基础。随后又对二者分离的必要性作了拓展,如易造成理论上的混乱、导致土地承包经营权的功能超载等,欲表示出二者的现实情况和需求。最后对二者分离的功能做了简要的分析,表明二者分离不但可以弥补现有法律的不足,满足现实的需要等。第二章分析了土地承包经营权的法制现状。首先,在现行的法律框架下以及实践中,对该权利作了分析研究。其次,对于土地承包权和经营权分离之后,现行法律中是否存在相应的权利形态对应作了简要的分析研究。第三章构造了土地承包权和经营权分离后的权利体系。在厘清二者的权能构造后,对二者的性质作了大量的分析,为分离后的法制构造创造条件;同时是否应当重新设置这两种权利,以及对于分离后二者的功能定位是怎样确定的,笔者均加以分析。第四章主要是如何构造土地承包权和经营权分离的流转制度。笔者对现行法律和国家政策中规定的流转制度重新加以划分,并且结合前文所述二者分离后的定位问题,将其流转制度分成三种,即权能的流转、承包权的流转、经营权的流转。第五章主要是分析土地承包权和经营权分离后的相关配套机制的构造。笔者分别对利益协调机制和行政管理机制两个方面加以分析,前者主要分为宏观层面和微观层面,后者主要是弱化行政手段的干预及规范土地的流转手续。