互联网的兴盛与繁荣,推动了知识经济的发展;而知识经济时代的到来,则为知识产权的刑法保护带来重重挑战。当下,我国知识产权的刑法保护已经完成了从无到有,从少到多,从简单到复杂的过程。但就著作权技术保护措施而言,我国刑法至今没有直接规制技术规避行为的刑事条款。事实上,世界各国普遍将规避著作权技术保护措施的行为纳入刑法规制,刑法作为规范社会秩序、保护知识产权制度的一道重要防线,发挥着无可替代的作用。近年来,向他人提供技术规避工具、程序的行为频频发生,谈文明非法经营案、董杰陈珠非法经营案就是其中的典型代表。虽然司法实践通过扩大解释概念、类似共犯理论以及兜底条款的方法,对相关涉案人员判处了刑罚,但案件处理的背后也暴露出许多刑法问题。我国对知识产权的保护主要表现为刑法第217条的侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪,而复制发行行为既是认定侵犯著作权罪的必备构成要件,亦是区分侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的重要实行行为。实践中,法院认定技术规避行为构成侵犯著作权罪的定罪逻辑为:技术规避的装置、程序与源程序具有实质相似性,满足复制发行行为的要求,构成侵犯著作权罪。法院的判罚明确了技术规避行为侵犯著作权的实质,但也并非没有疑问。一方面,侵犯著作权罪中的“复制发行”行为有其固定的内涵和外延,纵然网络时代的复制发行行为可以不以有形载体的存在为必要,可以独立作出解释,让复制发行行为囊括信息网络传播行为,却并不能无限扩大解释,更不能包含互联网时代形形色色的著作权犯罪行为。另一方面,依托于互联网实施的犯罪行为,同时潜藏着多重风险,牵涉多个罪名。因此,欲以某一罪名实现犯罪刑法规制,亦存在难以克服的重重困境。笔者认为,复制发行行为作为著作权犯罪的核心构成要件,无论立足于“语义最远射程”范围,还是基于国民可预测性标准,复制发行行为均不包括技术规避行为。根据行为方式的不同,本文将技术规避行为分为直接规避行为与间接规避行为两种,对于前者,从最狭义的角度而言,仅指为了自己需要而实施的规避并不值得动用刑罚处罚。至于后者,即向他人提供规避技术措施的装置、程序、服务的行为,虽然该行为尚未进入复制发行的实行行为阶段,但该行为的实施即潜藏着巨大的危险。与传统犯罪相比,依托于互联网实施的技术规避行为具有后果倍增性、现实性和不可控性。由于该行为本质是复制发行行为之前的预备行为,故笔者主张用侵犯著作权罪的预备犯予以判罚。