建设工程合同为原《合同法》中的一类典型的合同,为适应法院办理建设工程施工合同纠纷案件,最高人民法院于2004年制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并设立了实际施工人制度。该制度的设立不仅解决了不具有建设工程施工资质但从事了施工活动的当事人诉讼问题,而且从合同效力、建筑工程质量以及权利的行使等方面对实际施工人进行了规制。由于实际施工人制度空白问题较多以及规定得过于原则,各地法院对同一解释条文的理解认识差异较大,加之司法实践的复杂多变,实践中导致了同案不同判的现象较为突出。由司法实践中关于实际施工人裁判认定的困境,引发了作者对于实际施工人权利的行使等法律问题的思考。由于实际施工人系司法解释创设的法律术语,但司法解释并未规定实际施工人的概念、表现形式以及认定条件等,在司法实践中首先面临的问题即为如何认定实际施工人。作者提出了应从合同效力的认定、履行施工义务以及与合法的施工人之间关系等方面界定实际施工人。对于实际施工人的表现形式主要分为非法转承包人、违法分承包人以及借用企业资质承揽建设工程的承包人。文章对实际施工人权利基础的不同学说进行了分析论证,指出了不当得利返还说和代位权延伸说的不足,赞同突破合同相对性说。在实际施工人向其合同相对方及其他合同当事人主张工程价款时,是否要设置严格的起诉条件,文章结合司法实践,论证了自己的观点。对于实际施工人是否享有工程价款优先受偿权,作者认为在发包人明知或应知实际施工人系借用资质时,享有优先受偿权,其他情形下的实际施工人不享有。根据权利义务一致的原则,实际施工人还应承担工程质量责任、违约责任和侵权责任。就实际施工人权利的行使要件,文章认为应从适格当事人、合同的效力以及存在欠付工程款的情形方面予以考虑。作者还对实际施工人权利行使中的证明责任进行了论证。在实际施工人与合同的其他当事人对工程价款的结算依据存在争议时,该如何处理?作者论证了应首先选择参照合同约定进行结算的方法,同时实际施工人仍然有权选择据实进行结算。当实际施工人参与施工的工程存在多份合同时,作者提出并论证了三种结算方式的选择问题。司法解释中对发包人向实际施工人承担的责任作出了规定,但在实践中应如何理解仍然存在争议。作者论证了发包人承担的系自己责任,而非替代责任,发包人对实际施工人承担责任的性质为自身独立责任。挂靠其他企业的资质进行施工以及层层转包、多层分包建设工程为建设工程施工合同中常见的情形,该两种情形下实际施工人的主张工程款也为存在争议较大的地方。对于挂靠情形下的实际施工人主张工程价款问题,应区分发包人对实际施工人的借用资质情形是否知情来分别予以处理。对于层层转包、多层分包情形下的实际施工人向发包人主张工程款,法院应当追加其余各转包人或违法分包人为当事人。作者还论证了实际施工人不能向与其未有合同关系的中间转包人、违法分包人或者总承包人主张工程价款。虽然实际施工人制度的设立解决了建设工程施工合同中的许多难题,但是该制度在理论与实践中也存在许多问题,例如实际施工人制度设定的不够完善,实际施工人代位权诉讼适用的不足,违法行为与恶意诉讼问题层出不绝等。作者在文章的最后提出了完善实际施工人制度的措施。首先,要从源头上禁止转包与违法分包等违法行为的发生;其次,对司法实践中争议较多的问题,从司法层面细化裁判规则;再次,要完善保护农民工利益的新举措。希望通过对上述问题的提出、分析和建议,能够起到抛砖引玉的作用,让更多的立法者、司法工作者以及其他法律从业人员来关注该问题,共同解决司法疑难,更好地为当事人服务,促进建筑行业的健康持续发展。