【摘 要】
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在网络极速发展的背景下,人类的社会生活已经与网络产生了密不可分的联系。但是网络在给生活带来便利的同时也带了来不好的影响。比如通过网络实施犯罪行为,造成了比传统犯罪方式更严重的危害性。因此,在“打早打小”的刑事理念下,非法利用信息网络罪(以下简称本罪)是《刑法修正案(九)》所增设的罪名之一,本罪自增设以来,司法实践对“违法犯罪”、“发布信息”以及“情节严重”等问题争论颇多。在2019年11月司法解释
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在网络极速发展的背景下,人类的社会生活已经与网络产生了密不可分的联系。但是网络在给生活带来便利的同时也带了来不好的影响。比如通过网络实施犯罪行为,造成了比传统犯罪方式更严重的危害性。因此,在“打早打小”的刑事理念下,非法利用信息网络罪(以下简称本罪)是《刑法修正案(九)》所增设的罪名之一,本罪自增设以来,司法实践对“违法犯罪”、“发布信息”以及“情节严重”等问题争论颇多。在2019年11月司法解释出台实施后,实践中还有何疑难问题,如何解决,都还需要进一步分析。因此本文选择司法案例与判决为研究素材,结合司法解释以及指导性案例,围绕适用疑难,提出认定方法,以期对本罪的正确适用有所裨益。本论文主要通过四个方面对本罪的认定问题进行探讨,第一,对本罪“违法犯罪”的范围进行认定。通过两个案例提出本罪所规定的“违法犯罪”范围不清的问题,在司法解释颁布后,虽然有所指引,但仍然存在适用不清的问题。经过分析本罪是实质预备犯的实质后,应结合罪刑责相适应原则认定违法犯罪的范围限于“刑事违法及具有侵害重大公共利益危险的行政违法行为”。第二,对本罪的共犯认定,通过两个相似案例提出本罪是否存在共犯、与帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为存在重叠的问题,经过分析“为了犯罪”不应包括为了他人,本罪存在教唆犯与帮助犯。第三,对本罪停止形态的认定。通过检索司法判决并未发现本罪停止形态的适用,提出本罪是否存在停止形态、停止形态是否可罚和“着手”认定模糊的问题,最后提出本罪的预备不具有可罚性以及“着手”的认定方法。第四,对本罪的罪数认定。通过提出三个具有比较性的案例,提出本罪在罪数认定上存在竞合、吸收、牵连和数罪并罚的适用问题,最后提出在“为了自己实行犯罪”的前提下,当非法利用信息的行为同时构成其他犯罪时,则根据本罪第三款的规定成立想象竞合犯,从一重罪处罚。当下游行为构成犯罪时,则成立吸收犯从一重处罚。
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