国际投资仲裁中事实上遵循先例的研究

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国际投资仲裁在实践中频繁地援引过去的裁决,产生了事实上遵循先例的效果,这是本文针对投资者—国家争端解决机制(ISDS)改革中关于国际投资仲裁裁决不一致而研究的线索。过去某些裁决具有说服力,可能对后续案件的解决产生一定影响,甚至形成解决某一问题的指导规则。这事实上体现的是裁决的先例价值。本文以事实遵循先例为研究基础,探究事实上遵循先例的成因和潜在问题,试图寻找一些提高裁决先例价值的方法和途径,从而缓解投资仲裁裁决的不一致性问题。结合ISDS改革的大背景,一方面佐证了完善裁决的先例价值有助于决策的科学合理性,另一方面也看到了未来投资争端解决机制的新方向。本文除导言和结语外共五章,作者试图对本次研究的相关概念进行说明与限定,接着分析了事实上遵循先例的现状及其构成要素,在此基础上对仲裁员造法行为进行合法性论证,然后通过案例分析检验了裁决先例价值对促进裁决一致的实际效果,最后在分析ISDS改革方案和进程以及系统性改革对法律一致性的保障之后,作者提出了对中国ISDS改革的建议。第一章对先例的概念进行了界定。先例在不同法律制度和体系中的内涵和外延都十分复杂。笔者首先介绍了国内法体系和国际法体系内某个具体制度下先例的不同含义及其相关规则,在此基础上区分了本文中的“先例”与过去案件。而国际投资仲裁中过去的裁决,仅包括国际投资仲裁庭所做的裁决、决定和命令。之后,进一步阐述了在投资仲裁中裁决先例价值所体现的三个内容——可预测性、准确性、合法性。第二章明确了国际投资仲裁中援引先例的现状是形成了事实上的遵循先例,并对其构成要素从先决条件和影响因素两方面进行了分析。事实上遵循先例的先决条件分别为做出裁决、裁决的公开以及援引既定裁决。影响因素则较为复杂包括与过去裁决的相关程度、适用法律规则的特殊性质、具有说服力的权威和援引数量,这些都将影响遵循先例的具体程度。其中,具有说服力的权威是比较重要的影响因素,受到现实因素、合理性因素、专业性因素和社会性因素的共同作用。最后,通过对事实上遵循先例的实证分析,分析了仲裁庭遵循、适用和提及先例三种援引类型,也谈到了仲裁庭不涉及先例的特殊情况。第三章主要论证了仲裁员援引过去裁决的合法性。国际投资仲裁中已经形成了事实上的遵循先例,但正统的国际法并不允许仲裁庭的决定成为国际法的渊源。基于这种分歧,探讨仲裁庭对这种做法的辩护,以及学者对该做法理论基础的看法。特别审查了国家在双边和多边条约中高度不确定的原则与仲裁庭必须查明和适用足以具体解决实际争端的主要法律规则之间的紧张关系。然后,讨论了仲裁员造法的合法性和特殊意义。最后提出,独立仲裁庭中复杂、非正式的对话超越了源于投资条约和国际习惯法的规则,不可避免地塑造了国际投资法律并限制了未来的仲裁庭和条约谈判者。第四章对涉及投资保护标准的案件进行具体分析,虽然仲裁庭之间对同一问题仍然有许多细节上的不同意见,但总体发现遵循过去案件有利于裁决的一致性。以投资概念为例,仲裁案件中的争议被分为主观投资概念与客观投资概念的认定,最终大多数案件选择了salini检验标准,尽管该标准的细节仍有一些分歧;对最惠国原则进行分析,可以发现案件群被分为在实体问题和程序问题中的具体适用情况,在实体问题的适用案例具有一致性,而程序问题的适用则有一些分歧,大多数案件认为不能适用于管辖权问题,但也存在一两个特殊而孤立的案件;通过对关于充分保护与安全要求的案例研究,讨论了该要求与习惯国际法之间三种不同的关系,以及与公平公正原则之间的相互影响,仲裁庭之间的观点有一定的一致性,如果是个别方面,例如投资的法律环境是否也受到保护,存在不同的看法,也不会导致严重的前后不一致。第五章一方面会探究如何通过发挥先例价值来解决裁决的不一致性问题,另一方面则要在ISDS改革的背景下,通过对不同改革方案的比较分析,深入思考系统改革的方向和对法律一致性的影响,以及中国在这场改革中应准备的措施。首先,通过对一系列阿根廷案件的比较,明确裁决“不合理的不一致”将是解决问题第一步,而在不具备法律约束力的先例制度下,最大程度发挥裁决的先例价值是推动一致性的有利因素。其次,重点强调提升裁决的质量是保障先例价值的关键,因为裁决的好坏将直接影响仲裁员是否选择遵循。裁决的好坏影响了其说服力,而说服力则重点受到裁决内容、裁决程序和仲裁员的影响。因而从这几方面着手,具体说明如何保障先例价值的发挥。最后,结合ISDS改革,从宏观的系统性改革谈论法律一致性的保证,并提出对中国的建议。
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