抵触申请抗辩司法适用的实证研究

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抵触申请抗辩是专利侵权诉讼常常被采用的抗辩手段,虽然《专利法(2020)》依旧没有将抵触申请抗辩纳入立法范围,但是根据实证研究发现抵触申请抗辩已经适用于司法实践中。而抵触申请抗辩在司法实践中的具体适用规则,如抵触申请抗辩的适用前提、适用范围、抵触申请抗辩的对比方式、对比顺序和抵触申请抗辩成立与否的对比标准等问题,均没有统一的标准和规范。这样的局面不仅会使抵触申请抗辩难以高效适用,也会造成不同地区法院同案不同判的场面,损害了司法的公信力。抵触申请可以评价在后专利的新颖性,而抵触申请抗辩只能使被诉侵权技术或者设计方案脱离侵权嫌疑。与现行专利法规定不同,发明、实用新型和外观设计三者相互之间均可以成为抵触申请。性质上,抵触申请抗辩既是不侵权抗辩,又是侵权例外抗辩。抵触申请抗辩适用时应当遵守如下规则:在适用前提的客体条件上,发明或者实用新型应当也可以作为抵触申请,用来抗辩指控侵害外观设计专利;外观设计也应当也可以作为抵触申请,用来抗辩指控侵害发明或者实用新型专利。不论相同侵权还是等同侵权情形,都可以适用抵触申请抗辩。且判断抵触申请抗辩无须以侵权成立为前提,可以优先判断抵触申请抗辩成立与否。判断标准延续现有技术抗辩的标准,抵触申请是发明或者实用新型时,采用“相同或者实质相同”标准,抵触申请是外观设计时,采用“相同或者相似”标准。建议在《专利法》第五次修订中,将第二十三条第一款后半段关于外观设计新颖性的规定删除,在第二十二条中确立抵触申请的概念。在第六十七条中确立抵触申请抗辩条款,并通过司法解释来细化抵触申请抗辩适用规则。
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