预防性不作为诉讼研究

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从世界范围来看,消极性的事后救济、暂时性的事中救济、预防性的事前救济互相不可替代,共同构成对相对人全面及时及富有成效的权利保护体系。毋庸置疑,我国已经基本具备了前两种保护方式,但对预防性权利保护仍有所欠缺。这就使得在因行为一经作成将立即造成不可回复之损害的情形下,因我国法制并无事前救济之诉讼类型,则人们仅能坐视损害的发生。如此,所谓权利的有效保障原则将被架空。是以,我国行政诉讼制度上应设计适当之诉讼类型,将预防性不作为诉讼制度予以纳入,于权利发生侵害以前提供救济,方能避免因诉讼种类的欠缺而求助无门,进而促进权利保护救济的实效性。笔者依循“是什么-为什么-怎么办”的传统逻辑体系对本文作出结构上的写作安排。本文除引言和结语外,共分为四个部分。第一部分为预防性不作为诉讼之界说,着重解决“是什么”的问题,包括对其概念的重新界定并在此基础上引申出其基本特征,并就其所属的诉讼类型进行了重新的定位,使一个非法定诉讼类型的面目逐渐清晰。第二部分为两大法系预防性不作为诉讼之考察。如前所述,我国现有行政诉讼中并无预防性的事前救济类型,然而该救济模式在域外无论从理论构造上还是实务运作上都已趋近成熟,因此藉由两大法系比较法分析,考察其在域外国家容许性的争议、诉讼类型定位、适用范围、适用条件等,为我国提供借鉴之资。接下来两个部分为文章的关键部分。第三部分为预防性不作为诉讼建构之正当性与可行性证成,着重解决“为什么”的问题。通过解释其建构基础、考量其价值所在,证成其建构的正当性;通过解释其理论上、现实的可行性,证成其建构的可行性。第四部分为预防性不作为诉讼的构建,着重解决“怎么办”的问题。首先在借镜两大法系尤其是大陆法系的有益经验并结合我国的法制与实务状况的基础上,依次从程序的启动、审理、裁判三个环节入手,建构一套完整的事前救济的流程。其次就相关制度的完善进行了粗浅的探讨。
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