文章以我国《劳动法》、《劳动合同法》有关“劳动者不能胜任工作”的条款为切入点,针对立法与司法实践中如何准确认定劳动者“不能胜任”展开研究。全文共分为四个部分,重点在于论述对“不能胜任”认定的立法现状和司法困惑以及在立法和司法实务两方面对该问题给出合理化建议和完善措施。首先,对于“不能胜任”的含义,我国《劳动法》第26条第2款和《劳动合同法》第40条第2款并没有给出规定,只在《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中对“不能胜认”的表现做了简易说明。对于如何认定“不能胜任”以及所依据的事由,法律法规以及司法解释是留白的,由此产生了关于该问题的不同的学说类型。笔者在对比分析台湾地区理论界与实务界和大陆地区理论界与实务界的学者观点和司法判例的基础上,罗列出三种主要的学说类型,即客观不能说、客观兼主观不能说、折衷说。其次,笔者对“不能胜任”认定的立法现状和司法困惑展开论述。我国《劳动法》将“不能胜任”作为用人单位预告解除劳动关系的事由之一,根据体系解释得出,目前立法在对“不能胜任”的认定上采用“客观不能说”。但法律具有滞后性,随着社会的不断发展和进步,仅采用“客观不能说”已不能满足司法实务的需求。因此,司法实务中的困惑也接踵而至:1.对“不能胜任”的认定是否应包括主观因素;2.用人单位作为单一认定主体可能导致解雇权的滥用;3.导致“末位淘汰制度”的滥用。再次,针对立法和司法实务中暴露出的问题,笔者给出了相应的解决措施。在立法上,提出认定“不能胜任”不仅包括客观能力不足胜任的情形,还应包括劳动者因主观原因致不能胜任的情形。在司法实务中,以利益平衡原则和禁止权利滥用原则为指导思想,针对用人单位作为单一认定主体暴露出的弊端,提出了用人单位与职工民主评议、用人单位与工会、用人单位与专家论证相结合的三种认定主体模式。对目前实践中存在的四种认定标准:劳动合同、劳动定额、用人单位内部规章制度、用人单位内部评定,以及四种认定标准的效力及关系做了分析。提出建立和完善相关配套制度,如建立行之有效的绩效考核制度、完善解雇预告期制度,以便能更加准确的认定“不能胜任”。最后,笔者对实践中“不能胜任”与易混淆概念“末位淘汰制度”进行了探究。以“最高人民法院指导案例18号”为例,对两者的关系做了较为清晰的梳理,并对“末位淘汰制度”的法律角色进行了定位。