【摘 要】
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推定的承诺,属于阻却违法事由的正当化行为之一,是被害人承诺的一种特殊类型,有其深厚的理论来源。中国刑法学者对被害人承诺和推定的承诺的问题有所研究,却大都只是介绍其他
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推定的承诺,属于阻却违法事由的正当化行为之一,是被害人承诺的一种特殊类型,有其深厚的理论来源。中国刑法学者对被害人承诺和推定的承诺的问题有所研究,却大都只是介绍其他国家相关的法律规定或司法判例,作为普及这一知识的手段,没有深入加以分析讨论。对此,笔者进行了一定程度的思考,并结合中国的实际情况,认为有必要引入这一制度,用以解决理论上和司法实践中存在的问题,从而完善我国的刑法体系。本文先从一个很常见的案例出发,对关于案子定性的三种看法进行分析,表明自己的意见,进而引出中国刑法中违法性阻却事由规定的缺失和因此给司法带来的困难,由此,笔者提出应当在中国刑法中增加推定的承诺这一违法性阻却事由的看法。文章第二章介绍了中外关于推定的承诺的基本情况,包括推定的承诺的含义,本质以及它的成立要件,并结合各种观点表明自己的主张,对推定的承诺做出具体的界定。文章第三章分析了将推定的承诺引入中国刑法的理论基础和刑法意义,从伦理学、法理学和刑法学三个方面分别论述了在中国引入推定的承诺的理论依据,并从特定的伤害身体行为、特定的侵入住宅行为等几个实践问题探讨了规定推定的承诺的必要性。文章第四章探讨了推定的承诺引入中国后的具体定位,指出应当保持现有排除犯罪性行为的总体地位,将不具有社会危害性的基于推定承诺的行为吸入其中。最后从实体和形式两个方面展开,分析了将推定的承诺引入后的具体制度设计。本文的特点在于紧紧结合中国的刑法理论和司法实践探讨推定的承诺的相关概念和适用,对中国引入这一制度提出了自己的理解和建议。
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