通过私法的治理:近代以来我国政治秩序推进与家庭法变迁

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作为一种最典型的私法渊源,家庭法一直以来被认为是调节相对封闭领域内平等关系的法律。但随着家庭关系及其辐射领域“有法律无秩序”情况的显著化,以及我国政治发展对家庭关系参与承担秩序建设的期待的加强,我们需要重新思考家庭法及政治秩序的相互关系,以回答私法在公共治理中的作用。本研究以政治秩序结构这一概念作为主要研究路径,对我国近代以来家庭法变迁与政治秩序推进的关系进行分析。结构意义上的政治秩序实质是各个主体在政治生活的内部状态和互相间关系状态。在我国,这些主体包括了国家、社会、家庭、个人领域,这种结构既是历史的又是现实的。清末民初,个人主义的传播与公共精神的苏醒虽然使国家领域的基础向民族主义转变,但并未带来预想的个人领域的萌发。家庭法借鉴西法进行几轮大规模修订后,由于未实际回应家庭和个人领域的需求,对政治秩序的影响作用不大,反而削弱了后者可能获得的认同的合法性基础。二十世纪三四十年代,两种政治秩序并存,国民政府希望借传统的国家-家庭结构达到强化国家领域威权与巩固资源控制、满足政治上层家族私利的目的,中共则在为建立新政权而做着新秩序结构的努力。因此而产生的两种家庭法体系在原则与具体规定上也有相应的不同,国民政府的家庭法对传统制度妥协较多,中共制定的法律革旧图新力度很大,但条文简单、表述概括,且部分内容在之后出现了向传统的回归。建国后的三十年,除旧布新双重任务的压力和延续的革命思维之下,国家领域继续着全能的发展方向,以致压抑了社会、家庭、个人领域的生长,家庭法成为革除旧秩序的工具,但内容简单、可操作性差,司法标准不统一,客观上巩固了国家领域强制力在家庭、个人生活中的地位,推动家庭领域、个人领域的“政治化”,即资源向国家领域的流动,以及限制了反向流动。改革开放开始,家庭法在建设为主的新政治秩序设计思路下开始修订,国家领域为强化经济职能而将许多事务留给家庭、个人,但是社会领域的空缺、个人领域中责任意识的匮乏让家庭领域不堪重负,家庭法重视保护自然关系的稳定,对家庭设置的义务增多,增加个人权利尤其是独立的财产权利,既保障了经济建设所需要的资源集中,也推动了社会领域的发生和发展。在上述分析之后,本文的结论是,政治秩序需要依靠家庭法建立在自然关系之上的调整活动来淡化自己强制建构的色彩,从而增强合法性认同,使其与自下而上的信任服从出现有机耦合。同时它对家庭法进行筛选,有实质违背的规范将被排挤出法律体系中。家庭法也并不只是政治秩序的附庸,它有自己的规律和延续性,政治秩序的变迁不会即刻地完全地改变它,它还作为建设性的或是评判性的力量与政治秩序共同存在着,在一定情况下甚至会弱化政治秩序的建构。这些规律将对我国家庭法的进一步修订和政治秩序的推进起到启示作用,更有助于我们理解通过私法的公共治理是如何达成的。
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