【摘 要】
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自2019年两个司法解释的发布,引起了对非法经营罪“口袋”问题的探讨。非法经营罪作为典型的“口袋罪”,学者们对非法经营罪的态度,也折射出学者对“口袋罪”的态度。然而大多数学者并没有充分认识到“口袋罪”在教义学体系中的地位,在限缩“违反国家规定”、“兜底条款”时使得非法经营罪原有的处罚范围越来越模糊。因此在这一背景之下,借着学界对非法经营罪的探讨阐发一下对非法经营罪应有范围的一些看法,明确“口袋罪”
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自2019年两个司法解释的发布,引起了对非法经营罪“口袋”问题的探讨。非法经营罪作为典型的“口袋罪”,学者们对非法经营罪的态度,也折射出学者对“口袋罪”的态度。然而大多数学者并没有充分认识到“口袋罪”在教义学体系中的地位,在限缩“违反国家规定”、“兜底条款”时使得非法经营罪原有的处罚范围越来越模糊。因此在这一背景之下,借着学界对非法经营罪的探讨阐发一下对非法经营罪应有范围的一些看法,明确“口袋罪”这一理论概念在刑法教义学体系中的地位,针对性研究非法经营罪中“违反国家规定”和“兜底条款”两项构成要件的内涵,然后对非法经营罪的适用范围做出合理解释。第一章为绪论,从背景、意义、研究现状还有研究方法四个方面介绍本选题的前期工作情况。第二章概述非法经营罪的概念和特点,包括补充性、经济性、积极性,并引出研究非法经营罪的基础是对“口袋罪”问题深入研究。第三章从“口袋罪”的特征入手,认为类推才是“口袋罪”的实质特征,而类推又是法律适用的基础思维,因而得出,“口袋罪”教义学体系中应有一席之地。确定了“口袋罪”所具有的教义学地位后,在第四章中定位于非法经营罪,指出某些因不能正确定位“口袋罪”的学者,限缩非法经营罪的“违反国家规定”以及“兜底条款”时存在过度现象。接着第五章从更深层次的角度探究上述过度限缩存在的原因,认为一方面是学者没有清晰地认识到非法经营罪作为教义学体系的“口袋罪”应承担的功能,另一方面是司法扩张对众学者谦抑之心的刺激,超越了保持合理理性的限度。而更重要的一面则在于刑法学者对刑法教义学固守“教义”。针对上述原因第六章引用刑事政策司法化理念为“口袋罪”的存在做出合理解释,并借助类型化思维具体阐释非法经营罪应有之范围。刑事政策司法化与教义学体系中的“口袋罪”共同作用于刑法教义学体系与现实社会治理的连接点,并在中度抽象程度的类型化思维处具体打通。具体而言,非法经营罪的实质内涵可以作出这样的界定:“兜底条款”的范围应当借助同类解释规则,全面理解非法经营罪前三项的同类项,界定为包括典型非法经营行为的“无证经营”行为以及非典型非法经营行为的违法经营行为;“违反国家规定”既要符合“国家规定”的种类范围,又要具有相对具体的指引功能,则表述成“违反经营管理规定”更为适宜。至此,“口袋罪”的教义学地位得到承认,非法经营罪的内涵外延得到合理界定。
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