不纯正不作为犯作为义务探究

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不纯正不作为犯作为义务在刑法条文中无迹可寻。我国现行刑法对于不纯正不作为犯作为义务无明文规定。这导致在司法实践中适用该类作为义务时存在标准不一的问题。为明确不纯正不作为犯作为义务的概念、体系定位、内容、产生根据等内容,本文共分五部分进行探讨,前四部分着力于解决不纯正不作为犯作为义务相关的理论问题,并在第五部分对本文所提出的观点在案例中进行检验。第一部分提出实践中适用不纯正不作为犯作为义务理论产生的问题并解决基本理论问题。第一节中解决了作为义务的概念问题、功能及体系定位问题。第二节依据对具体案例进行的观察,提出不纯正不作为犯作为义务理论存在的两个问题。问题之一是在司法实践中对实质的作为义务产生根据的忽视。问题之二是从同案不同判现象中我们发现审判实践采取的作为义务产生根据认定标准并不一致。第二部分解决的是不纯正不作为犯作为义务与等价性、因果关系之间的关系问题。犯罪论体系内在的阶层性决定了行为先行。在不纯正不作为犯中,作为义务是认定行为性的关键因素。行为先行,对因果关系的判断在后,不应将对因果关系的考量前置至行为中予以考量。所以作为义务无需考量因果关系。本文采取的等价性判断标准是综合判断说,将等价性视为刑法解释理念,而非独立的构成要件要素。等价性作为刑法解释理念指导作为义务的判断。等价性对作为义务的指导主要体现在对于不纯正不作为犯的实质的产生根据判断的指导。第三部分对德日两国以及我国的作为义务产生根据学说进行了梳理。第一节对德国的作为义务产生根据学说进行了梳理,包括对学说史上曾出现的形式法义务说、实质法义务说、平面的社会群体关系说、依赖关系及信赖关系说、功能的二分说的优缺点进行梳理。第二节对日本的作为义务产生根据学说进行了梳理,包括对学说史上出现的形式的三分说、事实上的接收说、先行行为说、排他支配说进行了梳理。第三节对我国的作为义务产生根据学说进行了梳理,包括对形式的四分说、承诺说、排他支配设定说的梳理。第四部分在第三部分的基础之上提出了本文所采的作为义务产生根据理论。本文主张在形式与实质两个维度生成作为义务产生根据学说。在形式上借鉴德国的功能的二分说与日本的排他支配说,结合实质上具有更优的防果能力的判断标准。此外,本文将被害人的需保护性作为实质标准的考察要素之一,将被害人需保护性不足的情况排除在外。第五部分中,本文选取了司法实践中的真实案例进行分析。本文选取了三个亲属法上的保护关系的案例。这三个案例分别:具有形式但不具有实质根据、兼具形式及实质根据、表面上兼具形式及实质根据但被害人的需保护性不足。本文希望通过对这三个事由的分析明确分析层次,也说明这样分析的必要性。对于其他类目,本文各选择了一个代表案例,并分析每个案例的作为义务的有无。本文希望通过将所采理论适用与实务案例的方式检验存在的问题。本文通过对具体案例的检验发现,对于偶发性的保护关系以及实质的产生根据的判断,需要极大依赖法官的经验与能力。这也是本文所采理论需要改进的地方。
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