别除权是指权利人因其债权设有物权担保,而就破产人的特定财产所享有的优先受偿权利。别除权制度最初产生于德国,其后逐渐发展到其他国家。由于对别除权的不同认识,各国对别除权概念的规定也不尽相同。关于别除权,我国先后使用了两个概念。在第一部破产法即原《破产法》中,使用的是“有财产担保的债权”;在现行破产法即新《破产法》中,使用的是“担保权优先受偿权”。虽然“担保权优先受偿权”部分修正了“有财产担保的债权”在概念内涵及外延上的缺陷,但仍不能充分反映别除权的范围与特征,也不具备别除权概念的概括性与内容的丰富性,因此我国今后的破产立法应采用“别除权”概念。作为对破产人的特定财产所享有的权利,别除权是以成立于破产申请之前的特定权利作为基础权利。这些基础权利主要是指担保物权,包括抵押权、质权等。别除权的行使虽然原则上独立于破产程序,但仍受破产程序的制约。对于以质权等为基础权利的别除权来说,担保物权的成立以移转占有标的物作为成立要件,标的物的灭失将会导致别除权的消灭。而对于不需要移转标的物的占有、具有物上代位性的担保物权如抵押权来说,标的物灭失后,担保物权可继续存在于标的物的代替物或赔付款上,因此标的物的灭失对以这类担保物权为基础权利的别除权的存续没有影响。别除权人有权不依破产程序就破产人的特定财产优先受偿,但这并不改变该特定财产的性质,该财产与破产人的其他财产并无区别,因此别除权标的物属于破产财产。别除权与破产债权间的关系,根据担保人的不同,分为两种情况:当担保人是债务人以外的第二人时,别除权不是破产债权;当担保人是债务人本人时,别除权则属于破产债权。别除权的基础权利范围决定哪些权利可以构成别除权,因此别除权的基础权利的界定对别除权人的利益保护具有重要意义。根据我国及其他国家破产法律中有关别除权基础权利的规定,别除权的基础权利是民法上的担保物权,其根据法律规定及性质的不同,可具体分为典型担保物权和非典型担保物权。前者主要指抵押权、质权、留置权,后者则是指特别优先权、所有权保留等。典型担保物权主要包括抵押权、质权、留置权。抵押有普通抵押和特别抵押之分,后者包括最高额抵押、法定抵押、财团抵押、浮动抵押等抵押特别形式。无论是普通抵押还是特别抵押,也无论是抵押权还是质权,作为典型担保物权的重要组成部分,由于符合别除权的基本特征,所以都可以成为别除权的基础权利。关于留置权,各国的规定不同,有的国家规定只有商事留置权才可以构成别除权。我国法律将留置权视为担保物权,因此只要符合留置权的生效要件,就可以构成别除权。保证是以担保人的信用作为担保,并未赋予债权人就保证人的特定财产优先受偿的权利,因此保证不能成为别除权的基础权利。对于定金,如果是以作为种类物的货币作为担保物,则不能构成别除权;而如果是以折合成货币的特定物作为担保物,则可以就该特定物构成别除权。在典型担保物权外,可能成为别除权基础权利的还包括特别优先权、所有权保留、让与担保等非典型担保物权。特别优先权具有物权担保的一般属性,属于法定担保物权。所有权保留所保留的并不是所有权,而是对买受人支付余款的期待和担保。特别优先权和所有权保留都是以破产人的特定财产作清偿担保,因此都可成为别除权的基础权利。在让与担保中,担保权人在担保契约约定的债务清偿条件不成就时,有直接取得标的物所有权的权利;而设定人也有通过债务清偿取回标的物所有权,以及在债务清偿期届满前保留对标的物所有权的权利。因此在设定人破产时,让与担保权人可以根据其对标的物的所有权行使取回权;而在让与担保权人破产时,设定人则可以在清偿完毕剩余债务的情况下,行使对标的物的取回权。由于权利人行使的是以对标的物拥有所有权为基础的取回权,所以让与担保不能成为别除权的基础权利。在新《破产法》实施以后,别除权的行使与实现都发生了一定的变化,这主要体现在别除权的申报、确定、清偿、清偿范围等方面都发生了较大的变化。同时,新《破产法》对于在破产企业和解和重整程序中对于别除权的行使也作了相关规定。但由于我国自身的社会主义市场经济的属性,使得我们对于国外破产法就别除权的相关规定的学习和借鉴就显得十分必要。这些内容也是本文论述的重点。