随着经济全球化的发展和国际交往的扩大,腐败犯罪作为一种减损政府公信、破坏民主体制和价值观、具有巨大社会危害性的财产性犯罪,已经发展到国际领域,呈现出跨国、跨地区的特点,引起了国际社会的普遍关注。一些区域性的反腐败法律文件在 20 世纪 90 年代以来逐渐出现并在特定范围内发挥着重要作用,而腐败犯罪日益呈现出的这种全球性蔓延趋势使得这些区域性的法律文书和安排已经不能满足在国际层面合作打击和惩罚腐败犯罪的要求。为此,从上个世纪 90 年代开始,联合国就为拟定一项能为各国共同接受的就打击跨国腐败行为开展国际合作的反腐败法律文书作了大量的工作,并最终于 2003 年 10月完成了《联合国反腐败公约》(以下简称“公约”)所有条款的谈判。2003 年10 月 31 日,第 58 届联合国大会审议并通过了公约;在公约的签署会议上,共有包括中国在内的 95 个国家最终签署了公约。 公约作为第一项全球性的反腐败法律文书,首次在国际一级建立了反腐败五大法律机制——预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合作与执法合作机制、资产追回与返还机制以及履约监督机制,确定了反腐败国际合作的法律基础。其中,资产追回与返还机制是五大法律机制中最具强制性的机制,同时又是最具创新意义的机制,可以说是公约谈判最重大的成果。该机制在追缴犯罪所得方面确立了新的原则和规则,首次确立了被转移的腐败犯罪所得必须返还的原则,填补了国际法在这一领域的空白。 公约确立的资产追回和返还机制的核心内容是,通过一定的民事和刑事没收措施并通过民事和刑事诉讼,将被转往他国的腐败犯罪资产予以追回并按照一定规则予以返回和处分。具体而言,该机制首先以强制性、约束性的语言确立了根据公约返还资产是公约的一项基本原则,然后规定了以通过民事诉讼追回资产作为直接方式和以通过司法协助没收资产作为间接方式的追回腐败犯罪所得资产的具体措施,最后在借鉴《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》相关条款的基础上,确立了对被没收的腐败资产进行返还和处分的原则和三种不同情况下的具体程序。除此之外,公约还提到,允许被请求国在返还或处分资产以前先行扣除为侦查、起诉或审判程序而发生的合理费用,允许缔约国就被没收资产的最后处分逐案订立协定或者可以共同接受的安排。 在公约就腐败犯罪所得资产的追回和返还规定的具体措施中,很多涉及到缔约国的国内法律制度、法律环境与之相匹配的问题。换言之,缔约国需要在分析该机制中每一条款的内在要求的基础上,通过发现并修改其国内法中不相适宜的规定来履行公约义务。就我国而言,主要存在以下重要问题需要在国内法中予以修改或明确:(1)承认与执行外国法院刑事的罚没裁决;(2)财产没收的程序;(3)刑事诉讼中的缺席审判问题;(4)资产追回程序中的证明制度;(5)保护善意第三人的权利;(6)司法协助中的“费用补偿”和没收腐败犯罪所得资产的“分享”。 因此,对大多数情况下作为资产流出国的我国而言,为发展和保持与其他缔约国之间在国际司法协助方面的良好合作关系、最大限度地追回被转移出境地腐败犯罪所得资产,我国仅仅签署了公约是远远不够的,通过制度的完善来建立良好的协助平台才是最重要的。笔者建议,从三个方面完善我国在腐败资产的追回和返还方面的国际合作制度: 一是国内立法。(1)建立承认与执行外国刑事罚没裁决的司法审查机制,包括承认与执行的刑事罚没裁决所涵盖的范围、承认与执行的条件、司法审查的程序以及国家之间请求承认与执行的途径等;(2)从两个层次建立对腐败犯罪所得资产的民事没收制度:一是在犯罪嫌疑人或被告人失踪、潜逃或者死亡的情况下,在查明与犯罪所得财物有关的案件事实的基础上,将我国已有的刑事附带民事诉讼程序提前,实现公约所要求的“不经过刑事定罪而没收这类财产”。二是在条件成熟时建立类似于美国式的完全独立于人的财产没收程序(;3)建立刑事缺席判决制度,并明确其适用的案件范围、适用条件、适用的具体程序(包括公告、审判、撤销)等等;(4)在资产追回程序中的证据和证明问题上,应当在立法中明确冻结和扣押所应适用的“合理的根据”这一公约标准,同时不必要求在对货币(或“银行存款”)的犯罪所得性质进行证明时需具备严格的同一性标准。而在证明责任的分配问题上,可以采取有条件的部分举证责任的倒置;(5)应当重视刑事诉讼中涉及财产所有权转移的情况下对善意第三人的合法利益的保护,考虑建立包括相关财产返还的通知和退还保证、人民法院裁定返还等在内的制度来履行公约提出的该项要求。 二是国际层面的司法协助。外流腐败资产的追回与返还离不开国际合作,必要费用(尤其是金额巨大的)的补偿和追缴犯罪所得资产的分享有利于鼓励各国相互配合追缴请求,也更能反映协助双方的共同利益和促进国际合作。因此,我国应当通过修订或补订与他国的双边司法协助条约或制定专门的《司法协助法》来承认并履行公约对补偿“合理费用”的规定,并在我国与他国签订的双边刑事司法协助条约中增补相应的分享条款,或者与相关国家签订“分享协议”,对其中的分享比例和标准给予明确的规定,真正达到资产追回中更切实际的“最