法官应在刑事审判中担当何种角色——消极听审还是积极查证,至今仍是比较法学的经典话题。且中国刑诉法自1996年修改后,采取了“控辩式”的庭审制度,公诉人与被告方主导举证、质证,法官相对消极、被动,但仍然保留了调查证据的权力。新的法律运行至今,已十三年有余,因而我们具有审核、考察该权力的条件。本博士论文以“刑事法官的证据调查权研究”为题,由引言、正文四章、结论共六部分组成。引言通过简要分析英美刑事审判实践中法官具有证据调查权、大陆法系在平衡法官与控辩双方调查证据权力/权利的困难,以及中国司法实践中发生的三则案例,引出了中国刑事法官在审判中是否需要调查证据、如何调查、其证据调查权与控辩双方证明责任的界分等一系列问题。在此基础上,我对当今关于法官证据调查权的研究现状进行了综述,并进而提出,本文主要集中关注如下几个问题：法官证据调查权的概念,以及它与控辩双方证明责任的边界；英美、德法、日意六国刑事审判中,法官证据调查权的比较法考察；中国刑事法官证据调查权的立法规定、实践运作现状,及其各自存在的问题；中国法官证据调查权的合理变革之途。文章的目的与归宿是：在中国当今的刑事审判实践中,法官的证据调查权不是“要不要”的问题,而是如何进行合理、合法的规范。写作中主要运用了比较法学、法社会学的方法,并结合实证研究的径路。第一章首先分析了法官证据调查权的概念。法官的证据调查权,是指法官为查明案件事实、澄清心证疑惑与照料弱势被告的需要,而采取的核实、调取、收集证据的一系列庭内、庭外调查措施的权限。其主要表现是：庭内讯问被告,询问证人、鉴定人与被害人,为调查核实证据的需要传唤证人出庭,以及进行庭外核实、调取证据。其次,探讨了中国刑事法官庭审调查证据的理由。审判实践中,法官通过对控辩双方的举证、质证进行消极听证后,有时仍然会对案件事实存在心证未明之处,为查明案件事实与澄清心证疑惑,法官适当的证据调查权是必要的。同时,在任何司法制度中,包括英美法系,庭审中控辩双方都无法完全实质平等,因此,为平衡相对弱势被告力量的不足,法官因照料被告而有调查证据的必要。最后,文章区分了法官证据调查权与控辩双方证明责任的边界。法官调查证据不是承担证明责任,因为他没有诉讼主张、与案件没有利益关联。法官必须中立,即便调查证据,也是为了查明案件事实的需要。因此,证明责任只能由控辩双方承担。但是,法官调查证据虽然不是承担证明责任,但毕竟是一种证据上的责任。然而,中国刑事审判中没有明确规定控方的证明责任,被告是否承担、承担何种证明责任也不明朗,导致控辩审之间对证据承担何种责任界限不明。因此,在现有的制度条件下,法律必须明确界定控辩双方的证明责任,只有如此,才能界分法官的证据调查权与控辩双方的证明责任。一般来说,只有在控方基本或大致履行了证明责任,对案件的定罪事实、量刑情节(尤其是加重情节)提供证据,证明到基本确实可信的程度,并且证据之间基本能够相互印证,只是一些证据需要澄清,或证据之间存在矛盾时,法官可以调查、核实控方证据。但是法官一般不能依职权收集、调取不利被告的证据,他只能提醒控方自行收集。对于有利被告的证据,鉴于法官的照料义务,无论是对辩方证据的核实,还是收集、调取被告无罪、罪轻的证据,法官都可依职权或被告方申请,进行庭内核实与庭外调查证据。第二章对英美、德法、日意六国法官庭审时的证据调查权进行了比较法研究。在英美法系,法官庭上可以询问证人、传唤证人出庭。而且在一些司法区,陪审团也可以询问证人。但是在英美法系中由职业法官独立审判的案件中,法官比在有陪审团参与的审判中要积极得多。而且,我还简要介绍了英国学者对北爱尔兰陪审团审判与Diplock审判(无陪审团的职业法官审判)中,法官证据调查权的比较分析。同时,在英美两国,法官一般不庭外调查证据,虽然它们存在庭外勘验制度,但并不被视为法官的庭外证据调查权。其次,我分析了德法两国法官的证据调查权。在庭内,法官传唤证人出庭,主导对被告的讯问、对证人的询问,并积极调查实物证据；在庭外,法官积极核实、收集、保全所有对认定事实有益的证据。因此德法国家法官的证据调查权非常宽泛。而在混合式的日意诸国,虽然采取了当事人主导举证、质证,但仍没有否定法官为查明案件事实而传唤证人出庭、积极询问证人、讯问被告,而且法官也有宽泛的庭外证据调查权,但相对德法而言,法官要消极一些。可见,英美、日意、德法三种证据调查权模式,形成了一个法官权力逐渐增强的谱系。而之所以如此,与各自的庭审结构、诉讼文化、审判目的、改革力度相关。第三章分析中国刑事法官证据调查权的立法规定与实践运作状况。就立法规定而言,法官而非控辩双方传唤证人出庭,这与控辩式庭审制度下公诉人与被告承担证明责任相混淆；法律未明确规定法官何时询问证人、讯问被告,从而存在法官提问的随意性与介入的任意性。法律规定法官可依职权或申请向检察机关、有关单位、个人调取证据,但没有明确调取证据是庭内调查还是庭外调查证据,而且法官调取证据是可以通知申请人或控辩双方到庭,而非必须通知到庭；法官调取的证据如何使用,法律规定也不明。至于刑诉法158条规定的庭外证据调查权,仍然问题重重,如法官启动的条件过于抽象,法官可以而非必须通知控辩双方到场,庭外核实后的证据如何使用,同样语焉不详。而对于中国刑事法官证据调查权的实践运作现状,我根据50例案件进行了实证分析。据材料统计发现,在中国庭审的法庭调查阶段,法官的证据调查权主要表现在积极讯问被告,有时询问证人、鉴定人,而没有在一例案件中调取证据或庭外核实证据。为不至于以偏概全,我在50例案件的基础上,结合其他论者的研究与实践中的典型案例,发现如下现象：中国刑事法官在庭审时总体上比较消极,证据调查权基本上体现在讯问被告方面。因为被告必须出庭,且没有沉默权,对其讯问也被置于证据调查之首；而由于证人大多不出庭,法官无法对证人询问。法官在实践中偶尔也会从事调取证据或庭外核实证据的行为,但总体上偏少,这是因为法官对控方证据的证明能力的天然推定,对证据证明力的优先接受,加之庭后可以默读审判,因此无需庭外调查、调取证据,反而因操作的繁琐、不合法,引来不必要的麻烦。然而,尽管法官调查证据比较消极,但却存在权力运作的不规范,甚至不公平对待被告方。被告方申请法官传唤证人出庭、调取证据、庭外核实证据,大多被法官拒绝。法官讯问被告的话语中,也经常夹带有罪推定的痕迹。第四章,根据立法规定与实证研究所暴露出的问题,对中国刑事法官证据调查权的合理变革提出了如下建议。第一,探讨了变革法官证据调查权的合理制度背景。继续完善控辩式庭审制度,加强控辩双方的证明责任,从而固守、落实、捍卫法官合理的的补充性证据调查权。第二,分析了法官调查证据的基本原则,包括实体上的补充性、关连性、必要性与可能性原则,程序上的法官中立、平等对待与控辩双方的同等参与原则。第三,对法官庭内、庭外证据调查权进行了完善。包括界定庭内证据调查权的范围：询问证人、被害人与鉴定人,讯问被告,为查明案件事实的需要传唤证人出庭,并规范了权力的实施程序。法官庭外证据调查权的范围：核实证据、调取证据与保全证据,并对该庭外证据调查权进行了合理化规范,将其视为法官在控辩双方参与下的庭外质证程序。完善法官的证据调查权,其目的是希望既要求控辩双方严格履行证明责任,积极举证、质证,避免法官过度调查证据；同时又保留法官合理的证据调查权,最终实现控辩审在查明案件事实真相方面的三方作业。