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贿赂犯罪是当前腐败犯罪的主要形式。刑法对贿赂犯罪供应的刑罚量不可谓不足,但对贿赂犯罪的阻遏效果并不明显。对行贿人在刑罚适用上偏轻偏软,对其获取的不正当利益处置不力,是行贿犯罪愈演愈烈的重要原因。 刑法规定“谋取不正当利益”为行贿犯罪的目的,在案发前,绝大多数行贿人对不正当利益的追求已经如愿以偿。按照“任何人不应从犯罪中获益”的正义原则,对于行贿人既得的不正当利益应当予以剥夺。允许行贿人保有不正当利益,会成为对行贿犯罪的变相鼓励。有效剥夺行贿犯罪不正当利益,则可以遏制行贿人以贿逐利的动机。 目前,无论理论研究还是司法实践,均局限于从犯罪成立角度讨论不正当利益,对于行贿人实际获取的不正当利益关注不足。因受“重受轻予”刑事政策的影响,出于查办受贿犯罪的功利考虑,司法证明确实存在困难,对可能冲击经济关系的担忧,司法实践中罕见对行贿犯罪不正当利益予以剥夺,造成对行贿犯罪的分裂评价,即“行贿是非法的,但获利是可以的”,甚至出现行贿人受到查处后通过民事诉讼主张不正当利益的极端现象。 相对于其他逐利性犯罪,行贿犯罪有其特殊的行为结构。行贿犯罪符合刑法理论中的短缩的二行为犯的特征,体现在行贿人要实现谋取不正当利益的目的,在给予财物的实行行为之外,还需要借助受贿人职务上的作为或不作为,甚至需要行贿人另行实施取利行为。针对不同的利益,三种行为可能存在不同的组合模式。由于获利领域、加功行为的组合模式等方面存在差异,行贿犯罪不正当利益呈现不同的形态,可以分为不正当财产性利益与非财产性利益、不正当机会性利益与实在性利益、直接所得不正当利益与间接所得不正当利益。不同形态的不正当利益均源于行贿人对受贿人的收买,均应当予以剥夺,只是剥夺的方式、程序和范围有所不同而已。 剥夺行贿犯罪不正当利益具有充足的法理基础,既符合行贿犯罪立法逻辑的要求,又是满足对行贿犯罪完整否定性评价的需要,更是源于剥夺对象本身的不正当性。通过特别没收剥夺行贿犯罪不正当财产性利益,是维持财产刑的正当性,消除行贿犯罪造成的不法状态,贯彻“任何人不应从犯罪中获益”正义原则的需要。撤销通过行贿犯罪获得的行政许可,是剥夺不正当非财产性利益的典型。撤销行政许可的正当性根据在于行贿犯罪是对行政许可中信赖保护原则的背反,行贿人所获利益不具备信赖保护的正当性基础,不属于信赖保护的对象。 剥夺行贿犯罪不正当利益具有现实的规范基础。在现有规范体系中,剥夺其既得不正当利益,是行贿人应当承受的法律后果。根据刑法、民法、行政法和诉讼法的规定,没收行贿犯罪的违法所得、赔偿因行贿造成的被害人的损失、撤销通过行贿获得的行政许可、取消通过行贿获得的交易机会、否定行贿签订的合同的效力、启动再审程序重新裁判等,均是对行贿犯罪不正当利益的剥夺。行贿人所得不正当利益是腐败行为的后果,《联合国反腐败公约》明确要求缔约国采取措施消除腐败行为的后果。因此,剥夺行贿犯罪不正当利益也是对《联合国反腐败公约》规定义务的落实。 有效剥夺的前提是对剥夺对象的准确识别,仅证明行贿人具有谋取不正当利益的目的尚不能给剥夺行为提供完整的指引,对行贿人实际获取的利益还需要进行第二次识别。获利手段的不正当性决定所获利益的不正当性符合法律调控行为和利益的一般原理,应当予以坚持。行贿人给予财物、受贿人职务上作为或不作为、行贿人的取利行为对行贿人最终获取利益均发生了作用,因此,三种行为对于判别行贿人所获利益的正当性均会产生影响。由于在获取不同形态的利益时三种行为的组合模式会有所差异,在个案判别中,三种行为的性质对利益正当性识别的作用会有所不同,识别规则也略有差异。 在剥夺中,应当坚持比例原则、维护公共利益原则、不损害善意第三人利益原则,以保障剥夺的正当性和有效性。对于绝大多数不正当财产性利益在刑事诉讼中通过司法机关适用刑法第六十四条可以达到剥夺的目的,但财产性权利和非财产性利益,则需要司法机关移送相应的主管机关通过收回权利、撤销经营资格资质、免除职务等方式予以剥夺。对于不正当财产性利益剥夺范围的确定,需要区分行贿人是取得型获利还是经营型获利,分别采用“收入说”和“获利说”进行核算。 鉴于对行贿犯罪不正当利益剥夺不力与刑法指引的直接性、明确性不足有关,需要在行贿犯罪条文中直接规定对行贿犯罪不正当利益的剥夺,既明确剥夺行贿犯罪不正当利益的必定性,又为司法机关实施剥夺行为提供直接指引。鉴于在剥夺行贿犯罪不正当利益过程中,相关工作机制存在缺陷,需要进一步完善剥夺行贿犯罪不正当利益的刑事司法与行政执法衔接机制、司法协同、行政协作等工作机制,实现行贿犯罪不正当利益剥夺的无缝对接,避免剥夺中的遗漏。