劳动者在达到退休年龄后选择再就业已成为日益普遍的现象。我国劳动立法对这一特殊群体的身份及法律适用并未作出十分明确的规定。2010年最高人民法院出台了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，其中第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”此项规定似乎从一定程度上统一了司法的裁量，但由于该条的规定存在漏洞，在司法认定上仍存在大量的同案不同判。理论上对于已达退休年龄的再就业人员是否具备劳动者主体资格，其与用人单位能否形成劳动关系，是否应当对其进行倾斜保护，保护到什么程度，以何种标准来认定劳动关系和劳务关系都有诸多分歧。本文以司法实践中的分歧为起点，以劳动法的基本理论为基础，结合退休制度与养老制度的衔接，充分考虑老龄化这一现实背景对制度设计的影响，研究已达退休年龄的再就业人员与用人单位用工关系的定性问题。　　本文除导论外共分为三个部分。　　第一部分“已达退休年龄再就业人员用工性质的司法认定”。笔者以实证研究为思路，收集整理了85份判决书用以分析司法认定的现状。通过对判决的整体研究可以发现，司法中对该类用工关系的定性主要有劳务关系、劳动关系、特殊劳动关系三种判定结果。从数量来看，判定为劳务关系的最多，劳动关系的次之，特殊劳动关系的最少。以再就业人员是否享受养老保险待遇作为区分，在已享受养老保险的情况下，因为法律规定较为明确，都被判定为劳务关系。在未享受养老保险待遇的情况下，判定为劳务关系和劳动关系的比例基本持平，劳动关系的稍多。从诉讼请求来看，案例中主要是主张劳动报酬和确认劳动关系两类。在主张劳动报酬的案件中，由于拖欠工资既可以从劳动关系的角度认定为工资又可以从劳务关系的角度认定为劳务报酬，因此即使用工关系被判定为劳务关系其诉讼请求也可以被法院支持。而加班费、最低工资差额、未签劳动合同双倍工资、提前解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金、社会保险待遇损失等都是劳动者基于劳动法得以主张的权利，法院需先判定用工关系的性质，在形成劳动关系的前提下才能根据案件事实和证据等具体情况认定，在以判定为劳务关系为主的倾向下，上述基于劳动关系才能被支持的诉讼请求难被认可。通过对判决的分析笔者总结出司法实践中主要的分歧点有三个，一是判定用工性质的要件不同。即使《解释（三）》规定了以享受养老保险待遇作为划分劳动关系和劳务关系的标准，部分法院仍然以年龄作为认定标准，并未考察享受养老保险的情况，而部分法院以年龄和养老保险作为共同的判定标准。二是对“享受养老保险待遇”的解释不同，对是否包括城居保、新农保和城乡居民基本养老保险存在分歧。第三是对未享受养老保险待遇的用工性质判定结果不同。由于法律对未享受养老保险待遇的没有做出规定，法院的理解主要是依靠以年龄对劳动者主体资格的影响和《解释（三）》立法精神的理解做出判定。产生分歧的原因在于国家立法不完善，对于劳动合同终止的规定有冲突，各地的规定效力低，且存在差异。从根本上来说，要从立法上进行完善必须依赖于相关理论的构建，而我国对用工关系定性的理论探讨还十分欠缺。　　第二部分“已达退休年龄再就业人员用工性质的学理分析”。该部分是对司法实践中产生问题的关键点进行学理上的展开，分析从学理上应当如何对用工关系进行定性。总体的思路是从一般到特殊。首先通过分析得出劳动者的本质特征应当是从属性，而已达退休年龄再就业人员从事的岗位、工作领域、具体的工作内容都与适龄劳动者并无差别，完全有可能符合劳动者的本质特征。其次，考虑退休和退休年龄这一特殊要素。在我国的现实语境下，主导劳动用工实践的是强制退休。但从宪法角度看，退休主要是对因年老不能再参加劳动的人给予社会保障，退休权的主要内容是获得社会保障的权利。从退休制度的发展来看，总体上经历了从退休自愿到退休强制再到退休自愿的过程。退休自愿符合国际潮流，是退休制度的发展趋势。从退休的法律意义来看，在任何国家都可以从权利的角度进行阐释，但部分退休自愿的国家对退休的义务属性的解读已经不是劳动者强制退休，而是国家必须承担物质保障的义务。因此退休应当从义务向权利转换。退休年龄可能被解读为退出劳动关系并享受养老保险的年龄或仅是享受养老保险的年龄，我国目前主要是将退休年龄理解为前者。笔者认为在退休从义务向权利的转换下，应当将退休年龄理解为享受养老保险待遇的年龄，与劳动关系的认定没有必然联系。司法中认为退休年龄是劳动法上规定的劳动者年龄的上限，但退休年龄实际规定于政策性的法规中，考虑到的是人口、就业、经济等政策性的要素，在劳动法中并未明确规定，不应当理解为劳动法对劳动者的年龄上限做出了限制。《劳动合同法实施条例》对达到退休年龄劳动合同终止的规定无法推导出劳动合同终止后不能再形成劳动关系，且该法在法律效力的层级上低于《劳动合同法》，与上位法的规定有冲突。法律修改的趋势应当是明确达到退休年龄与认定劳动关系没有实际联系。第三，考虑养老保险待遇这一特殊要素。《解释（三）》规定用工性质与养老保险待遇挂钩是一种妥协之举。目前养老金面临的支出压力会随着老龄化程度加深而加剧，仅依靠养老金实现对工资的替代而达到老有所养的效果堪忧。且再就业不仅是获得报酬权利的实现，还包含一系列其他的劳动权利。社会保障的权利应当是劳动权的延伸，因此享受养老保险待遇不应当成为形成劳动关系的阻碍。针对认为获得工资和享受养老保险金共存会产生不公平的观点，笔者认为，可以通过获得养老保险金的比例来调整，这是法律技术问题，不是定性的实质问题。因此，总的来说享受养老保险待遇与劳动关系的认定处于不同的制度框架中，用工关系的认定应当与享受养老保险待遇脱钩。　　第三部分“对已达退休年龄再就业人员用工性质认定的建议”。对制度的设计不得不考虑现实因素，我国目前面临的现实因素是老龄化的加剧，必须以此为基础从长远的角度来看问题。将已达退休年龄的再就业人员纳入劳动法调整，具备合理性。一方面有利于对老年人就业权益的保护，符合世界的总体趋势。另一方面有助于应对老龄化带来的劳动力短缺，对青年人的就业并不会造成明显的负面影响，反而有可能减小青年人的抚养压力。将已达退休年龄的再就业人员纳入劳动法调整还必须考虑两个问题，一是劳动法保护的程度，二是如何与退休制度、养老保险制度衔接，平衡各方利益。本文的观点是应当灵活的调整此类劳动关系。从劳动基准法来看应当采取低标准、严执法的思路，对最低工资、工时和加班费的基准进行调整。从个别劳动关系来看，应当充分尊重双方的合意，对法律规定中劳动合同的订立形式，劳动合同解除的经济补偿金进行调整。如何与退休制度、养老保险制度衔接需要考虑两个方面的问题，即工资和养老保险待遇能否共存和是否继续缴纳养老保险金。本文认为劳动者的工资报酬不应当受到影响，可以调整的是养老金领取的比例，可以以工资的数额为标准延迟领取一定比例的养老金。至于是否应该继续缴纳养老保险的问题。笔者认为应当分情况考虑，已经满足缴费年限开始享受养老保险待遇的，无需再缴纳养老保险。没有缴纳过养老保险或缴费年限不足而无法享受养老保险待遇的用人单位应当继续缴纳养老保险。　　本文认为，将再就业人员排除在劳动者之外不但不符合劳动法理论上对劳动者主体资格的判定，而且忽视了老龄化带来的劳动力短缺问题。通过分析劳动者认定的一般要素，结合退休年龄和享受养老保险待遇的特殊要素，从法理上分析再就业人员劳动者身份的符合性，笔者认为退休年龄和享受养老保险待遇都不应当成为阻碍劳动者认定的限制，对劳动关系的性质判定应当回归到劳动法学。这不仅符合法理，也具有合理性。将再就业人员纳入劳动法的保护有利于对老年人权益的保护，有助于缓解老龄化带来的劳动力短缺。但要真正实现劳动法对再就业人员的保护需要依赖劳动法自身的改革与完善，同时必须以退休制度和养老制度的协调作为配合。本文的可能创新点是通过85个判决的分析，配合图表来分析司法认定的现状。存在的不足是理论分析的深度和准确度有所欠缺，整体的逻辑还不够清晰。