意思自治作为国际商事仲裁的一项基本原则,曾经是一个自然而然且理所当然的事实。虽经国家法的强行介入而受阻逆,却凭借商业社会对于商业自治的强烈渴望和挟带资本的全球性扩张,迫使国际社会对意思自治在国际商事仲裁中的复兴达成共识,通过立法和仲裁规则的修订或调整确立或强化意思自治的“统帅”地位。然而,现代商业社会的结构性变化已经彻底改变国际商事仲裁曾经的土壤,国家法支持下的复杂管辖权扩张、机构仲裁作用下的程式化、诉讼化倾向、非商人仲裁的特殊利益保护诉求以及国家通过公共政策和强行法协调国际商事仲裁裁决执行与本国利益时所表现的不确定性,都使意思自治原则受到严峻挑战;以致不断有学者宣告“国际商事仲裁的‘契约帝国’已经衰落”、“国际商事仲裁很快将会被其他ADR特别是调解所取代”。究竟国际商事仲裁中的意思自治原则能够在现代商业社会伸展到何种维度,很大程度上取决于我们究竟以什么样的视野,什么样的理论基础来认识国际商事仲裁,认识意思自治原则,认识意思自治原则与国际商事仲裁的关系。一、国际商事仲裁意思自治原则的概念界定与价值诉求意思自治之于国际商事仲裁所具有的根基性地位和价值,如同其之于民法(私法),几近公理。但若究其根本,何谓意思自治,缘何成为国际商事仲裁的基本原则,却并非昭昭自明。国际商事仲裁意思自治原则源自于意思自治的法哲学内涵,根植于私法自治的普适性理念,却拥有属于自身的鲜明特征。国际商事仲裁意思自治的核心是对裁判权的意思自治,是排除国家干预地对国际商事争议裁判权的自我选择、自我决定。它的意思自治范围已远远超出了私法传统上的“私人利益”空间,而走向与国家司法权的竞争。因此作为私法世界最大宽度和深度的意思自治,国际商事仲裁中的意思自治在某种程度上反映了对其法哲学法理学中一般性价值皈依的潜在可能性。国际商事仲裁意思自治具有以下理论内涵:第一,国际商事仲裁意思自治既是一种自由,也是自由的实现方式,是一种嵌入特定法律秩序的自治的自由;第二,国际商事仲裁意思自治因以裁判权威的选择权为核心,拥有建构秩序的能力,故而可从特定法律秩序中分蘖而出“自我的自治秩序”;第三,依据国际商事仲裁意思自治而形成的自我的秩序,本质上是建立在当事人的选择权威的基础上,即当事人始终保有选择权威的权威——正当权利。国际商事仲裁意思自治原则作为国际商事仲裁的基本原则具有重要价值:首先,作为国际商事仲裁的本质和灵魂而存在,这是由国际商事仲裁生成历史所决定的;其次,作为国际商事仲裁制度基本原则而存在,具有统领建构整个制度体系的能力,这是由它的本质必然性和现实必要性所决定的;最后,作为国际商事仲裁的法律理想而存在,通过国际商事仲裁意思自治原则所构建起的自治性秩序是所有参与这个秩序构建的主体自我决定和自我选择的结果,无论这样的结果是好还是坏,都比失去选择更具有可接受性。经由意思自治所勾勒出的国际商业共同体的法律理想或自治型法律秩序图景将会成为司法主导型法律秩序的重要参照;它的意义在于,保持法律秩序之间的适度竞争,提高法律秩序整体的科学化正当化水平。国际商事仲裁意思自治原则主要表现为三个层面的自治性:从主体的角度,表现为当事人的意思自治和仲裁庭(仲裁员)的意思自治;从客体的角度,主要表现为仲裁协议的自治性和国际商事仲裁程序的自治性。二者是相辅相成的:当事人的意思自治决定着仲裁庭的意思自治,反过来后者也强固着前者;仲裁协议的自治性决定了仲裁程序的自治性,反过来后者也实现了前者。由此归结到国际商事仲裁意思自治原则的效力自治性,表现为积极效力和消极效力:前者是指,国际商事仲裁得依当事人之自由意志发生,具体包括当事人有权决定是否以仲裁的方式解决其争议,仲裁机构和仲裁的组织形式、仲裁的地点、仲裁员、仲裁程序的程序性规则、仲裁所适用的实体法律;后者是指,凡未经当事人之自由意志决定,不受仲裁。二、国际商事仲裁意思自治原则的理论基础历史是理解人类事务的一把钥匙。国际商事仲裁意思自治的核心内涵是当事人对国际商事争议裁判权威(从主体到内容)的自我选择,自我决定;国际商事仲裁意思自治的目的效果是当事人以自我的秩序取代特定法律秩序对特定法律事实进行评价。国际商事仲裁当事人对裁判权威的选择权无疑构成了对国家司法权威的竞争或威胁,究竟出于何种原因,基于何种理论和现实,现代国家普遍接受这样一种竞争,甚至愿意为这种竞争创造日渐宽松的法制环境。我们必须回溯到意思自治原则生展的社会和历史土壤中寻找答案,以帮助我们预判国家司法将在怎样的尺度上对国际商事仲裁进行支持或者干预。1.国际商事仲裁意思自治原则的法哲学基础。国际商事仲裁意思自治原则深刻反映了法哲学上自然法的“人本”精神。考夫曼说,一部自然法史就是大半个法哲学史。一部自然法史也是一部法律的“人本”思想史。正是自然法思想对于那些根植于人性的“自然权利”的尊重,构成了人类法律理想的主体和主题,虽经两千年而历久弥新、薪火相传、生生不息。而那些建立在自由意志基础上的有关世界主义的法律图景,则构成国际商事仲裁意思自治原则所承载的价值目标,通过国际商事仲裁当事人对裁判权威(裁判主体权威、裁判依据权威)的跨国性自主选择、自主决定,与特定法律秩序或司法系统正向竞争、逆向激励,促使社会整体法律系统在开放中完善,在完善中达至。2.国际商事仲裁意思自治原则的社会基础。每一种法学思想、理论、制度、原则都有它特定的生展空间。国际商事仲裁意思自治原则是以商人共同体/社会为基础的,所依赖的是商人共同体的自治力量。商业社会是一个以商人和商业活动为基础的社会存在。与市民社会的概念性存在不同,商业社会是一个历史性的存在,经由商人共同体形成的商人社会,始终以对营利孜孜不倦的追求显著区分于其他的职业共同体,并形成自己独特的伦理文化和行为规则,一直沿着它特有的规律和方向前进,不以物喜、不以己悲。仲裁/国际商事仲裁就是商人社会的产物:商人共同体以其意思自治滋生了仲裁/国际商事仲裁,反过来,仲裁/国际商事仲裁又用意思自治为商业社会建构起自我发展的秩序。3.国际商事仲裁意思自治原则的经济学基础。国际商事仲裁在某种程度上是一项最具有经济分析价值的制度。为什么当事人会着意选择私人裁判机制,而不使用公共裁判资源:为什么国家会允许一个私人裁判机制与自己竞争,争夺裁判权威。经济效益方面的考虑是其中一个重要因素,而这背后更隐藏了对于做出这种选择的“人”的预判。经济学作为一门理性选择的科学(the science of rational choice),对此提供了分析的理论框架——经济人假设。商人的经济理性是国际商事仲裁意思自治的源泉。商人是以营利为目的而进行营业的人;以“交易”为职业,对利益永动性的追求是其最基本的特征。商人对于自由的要求最为彻底,惟有自由才是财富创造的永不枯竭的源泉。商人在持续反复的交易实践中训练了自己的交易、判断能力(或者正在实践中接受这样的训练),并在持续反复的职业化过程中摸索出商业经济活动自身的运行规律。国际商事仲裁正是商人因对利益最大化的渴望而凭借其自由意志创造的纠纷解决机制,并希望通过国际商事仲裁中对其意思自治的尊重实现其对利益需求的自我调整、自我满足。国家的经济理性建立在亚当.斯密的《国富论》自由经济理性的基础上。国际商事仲裁发展的历史表明,国家对于仲裁的承认和支持是在一种被迫的状态下进行的。现代国家对于国际商事仲裁意思自治原则的承认和支持主要考虑通过市场进行资源配置以实现公共司法资源的节省——这是由国家的地位决定的。另外,竞争只会产生私人成本而不会产生社会成本,不会减少社会的整体财富。因此,如果有一个私人的裁判机制存在,只要不减损国家的权威和公共利益,国家就倾向于承认甚至支持私人裁判机制的存在。特别是存在以下三个前提:私人裁判机制的可控性;商人实现经济人假设的可靠性以及国际资本流动的不可阻逆性。4.国际商事仲裁意思自治原则的法律基础。国际商事仲裁的生展历史表明它不是国家制定法的创造,而是商人在商业实践中凭借自治意思的发明。如果说后来国际商事仲裁被纳入各国的法律体系之中成为仲裁法的一部分,那也只是给它颁发了一个“身份证”。商人的经济人属性是内在动因,商人共同体构成了社会基础,商人习惯法(也称“商人法”)则是蕴育它生展的法律基础。历史证明,中世纪以来的商人习惯法在没有强制性政府权威支持下繁荣至今,一直都是国际商事仲裁得以延续发展的支撑力量。对于“商人习惯法”是不是法?历史法学派的回答是:如果我们考察习惯法在其与制定法关系中的效力,我们必须认为这两种法律渊源完全相同。自然法学派的回答是:就如同意思自治在任何一个特定国家法律秩序中所理所应当地受到某种限制一样,商人习惯法因此成为国际商事仲裁意思自治所必须依赖的法律秩序。商人习惯法因当事人的自由意思,使商人习惯法作为他自身的法调整他自身的交易行为,应该得到包括主权国家在内的国际社会的承认。——它的合法性来源于不同于官方法的民主性要求。5.国际商事仲裁意思自治的方法论基础。我们采取什么方法研究国际商事仲裁意思自治原则,取决于我们对研究对象有怎样的认识。国际商事仲裁意思自治原则是一种意在通过纠纷的自主解决达至商人社会自治秩序的路径和目的,故而依社会学的视角去观察,究竟是什么原因使商人社会需要依赖国际商事仲裁意思自治原则——而不是特定国家法律制度和司法体系——来实现秩序,可能更接近事情的真相。韦伯以“社会行动”和“理性”建构的理解社会学对经济与社会关系的全面阐释,法律多元性或文化多元化的研究思路,法律形式理性对于个人伦理自由的威胁的认识与反思,特别是所确立的由个体社会行动推衍至社会秩序——即“社会行动—社会关系—社会秩序”——的理论框架,更加从容客观、兼容并包地解释了国际商事仲裁意思自治原则的必然性,以及国际商事仲裁作为沟通商业与法律、个体与社会、国家与国际的桥梁的功能价值。而另一位与韦伯存在某种师承关系的在社会学领域极具建树的社会学家卢曼,以一种近乎相反的思路——建立在“期望的期望”的消极共识机制上的沟通与自我指涉系统理论,使意思自治成为系统间的结构性耦合工具,促使国际商事仲裁在意思自治的作用下与司法从竞争走向合作,为国际商事仲裁意思自治达至商人社会自治秩序提供了自我实现的另一种路径。三、国际商事仲裁意思自治原则的现代发展:基于现代商业社会的考量在经历了中世纪完全自治的自由发展时代,原本为商业利益服务的国际商事仲裁,在商人充当造反派夺取政权后,顺理成章地进入他们自己所建立的资本主义民族国家法律体系,却一度在国家法院对国际商事争议解决的膨胀的自信心中被压抑。但在资本逐利本性驱动下的现代商业经济,以气势磅礴无可阻挡的国际化发展趋势和对商业自治的强烈诉求,迫使各国正视国际商事仲裁在国际商业社会中的重要地位,并承认这个以意思自治为本质的商事争议解决方式,继续以意思自治作为它的核心竞争力,发挥它在现代商业社会无可替代的功能和价值。今天,血脉中涌动着自然法人本思想的意思自治,作为国际商事仲裁制度的基本原则,已经在各国法律体系中得到普遍确立,并在世界范围内形成广泛共识;不确定的是,在人定法的框架下,意思自治究竟能被允许走多远,或者应该走多远。这部分决定于国际商事仲裁意思自治原则究竟能在多大程度上解决自身理论自洽性的问题(包括对既有法律制度框架的顺服与突破),也部分决定于现代商业社会自身发展特点和其间各种力量的博弈。对国际商事仲裁意思自治原则在现代商业社会中发展的脉络考察,有助于发现更为可靠的判断依据。1.国际商事仲裁的近现代法制化轨迹。国际商事仲裁制度的近现代国别法演进,普遍经历了一个从敌对到支持的过程。特别是20世纪中期之后,国际商事仲裁进入了繁荣发展期。这一由国家间交互发展——包括采用国际公约、制定国内立法以及机构仲裁规则和法院支持——协同完成的对国际商事仲裁态度的改变,背后的驱动力是国际商业社会,也是仲裁程序的主要使用者。他们渴望通过提供实用、有效的国际争议解决机制来促进国际贸易和投资,从而在国家立法和司法机构培养好拥护者。正是政府与商业社会的交融与合作,产生了当代国际商事仲裁法律框架。国际商事仲裁制度的根本价值在于,凭借商人们以及由之选任的仲裁员的意思自治,能动地发现国际社会各个法律秩序或者整体法律秩序中最符合商业伦理和创新要求的法律规则。而这一切不是发生在远离经济生活的立法院,也不是发生在完全没有经济实践经验的法院,而是发生在经济活动主体的主动选择中,发生在连接着经济与法律、国际与国内、国家与社会的国际商事仲裁庭中。2.国际商事仲裁意思自治原则现代发展的实践观察。比较国际商事仲裁意思自治原则与私法领域意思自治原则的历史发展轨迹,会发现一个有趣的现象,即它们是错落发展的。在“私法自治”、“契约自由”盛行的19世纪,国际商事仲裁意思自治却遭遇“滑铁卢之败”;而20世纪起,私法领域意思自治因国家对社会经济干预逐步加强而首当其冲受到法学家的冷落和抨击时,国际商事仲裁意思自治却在国际舞台上重获新生。这并非历史的巧合,而是政治集团与经济集团在社会整体利益平台上的角力。今天,在全球经济力量的推动下,国际商事仲裁已经在世界范围内得到普遍支持,当事人意思自治原则也越来越受到国际和国内立法和司法的尊重,并成为推动国际商事仲裁制度不断完善的主要理由。与此同时,当事人意思自治原则也在不断自我调适,以回应现代商业社会对国际商事仲裁的各种诉求。就国际商事仲裁意思自治原则的基本内容而言,国际社会普遍采取:仲裁协议的独立性和支持有效原则;自裁管辖权原则;法律适用的自治性原则等支持仲裁的政策;同时国际商事仲裁意思自治仍然受到来自国家法层面的一些限制,这些限制与传统的限制相比发生了一些变化。总体看来,国际商事仲裁意思自治原则是根植于特定国家法律秩序体系下的次生性自治秩序,总要受到特定国家的法律秩序的限制。这些限制中,有些限制是对于意思自治的根本性限制,或者说是以人类社会共存价值为基础的构成意思自治原则内在规定性的限制,这些限制在本质上不能被认为是限制,例如有关人权或正当程序方面的限制;还有一些构成名副其实的限制,或称可调整性限制,表现为与国家利益或社会公共利益无涉的平等主体之间利益的强制性规定。具体表现在:仲裁协议形式有效性的限制,意思表示内容让位与意思表示能力,即典型如书面形式问题,也包括可仲裁性问题;仲裁程序自治性的限制,如一裁终局;仲裁实体自治性的限制,公共政策在识别上的复杂性等。3.现代商业社会对国际商事仲裁意思自治原则的影响。现代商业社会的发展不仅为国际商事仲裁争取到了在国家法律秩序下更加自由的地位,也使国际商事仲裁制度生展的社会土壤发生了重大变化,进而对国际商事仲裁意思自治原则产生了重大影响,甚至提出挑战。一方面,公共政策复杂性,不仅使其成为握在主权者手中的当事人意思自治的“阿克琉斯之踵”,也产生了另一个对当事人意思自治构成限制的副产品——对律师的严重依赖:作为一种代理成本,当事人不得不使自己的意思自治“屈就”于律师的利益诉求——程序“正式化”、“美国化”,那个在“潮汐间”获得判决的“灰脚法庭”时代,一去不返。律师成为与当事人意思竞争与博弈的内在力量。另一方面,现代商业社会结构性地改变了国际商事仲裁曾经的社会基础——商人共同体,迈入“商业社会”。这一改变使以国际商事仲裁解决争议的主体之间的地位发生重大改变,对当事人意思自治的既有理论和制度安排提出重大挑战,格式仲裁条款以及单边仲裁协议完全突破了传统的“形式主义合意”仲裁协议的要求。与此同时,现代商业社会的商业实践明显显现出对“关系”的依赖,不仅个别性的契约关系在商业世界中的显赫地位,逐渐被通过资本运作建立起来的更显亲密的关系性契约关系所取代,在个别性的契约关系以及关系性的契约关系中也都更加注重“关系”的建立和维护。建筑在“关系”基础上的社会资本的长手成为商人们新的利益增长助力,“关系资本主义”体制的设想也呼之欲出。20世纪合同理论最重大的贡献者麦克尼尔的关系契约理论,正是融合了“活法”与“国法”的对立,不仅以国际商事仲裁作为争议解决的最佳方式,更为意思自治原则提供了更为全面的理论支持,以“选择理性”显示出对国际商事仲裁制度的明显适应性。相对于古典契约法理论建立在主体抽象性的经济人假设基础上,关系契约理论是建立在对现代商业社会中的商业实践和主体现实性的充分认识之上的。它的基本内涵和重大意义至少体现在以下几个方面:第一,以复杂性科学的思维方法解决复杂性社会问题,突破了笛卡尔唯理主义影响下古典契约法的形式主义方法论,以现实性代替抽象性,从契约运行的实践出发构造具体的契约关系模式,以实质合理性作为社会生活的衡量尺度,具有更好的社会适应性。第二,以“选择理性”取代“合意”在契约关系中的地位(至少在关系性契约中是这样的),构成对意思自治理论和原则的补充和丰富。第三,凸现了“关系”在社会经济生活中的独立价值。以其在当事人之间不可避免地建立起相互之间的信赖,内部化地影响当事人意思自治的内容。根据关系契约理论的内涵以及基本内容,至少可以在以下方面对国际商事仲裁意思自治原则提供理论支持:第一,国际商事仲裁协议“合意性”的变式与仲裁第三人制度。第二,程序公正与程序自治。对于国际商事仲裁而言,比程序公正更重要的是当事人的程序自治,不考虑当事人双方之间关系的一体适用所谓公正程序,并不必然是一个符合双方利益的选择。如果这样,没有比法院更好的选择了。第三,仲裁员的权力与“活法”的适用。在“关系性契约与习惯、内部规则、社会性交换、对于将来的期待等交织在一起,形成了一条环环相扣的连锁”的情况下,或许只有那些商业和法律经验同样丰富的仲裁员,才有能力灵活运用“活”的法,实现当事人关于“契约的履行和纠纷的处理都以保护这种长期性关系为原则”的诉求。而关系契约理论建立在“相互性”基础上的“契约性团结”的理念,更在某种程度上契合了仲裁的本质。第四,非商人(消费者)仲裁中的弱者保护。在“互联网”的关系世界中,所谓“弱者”,不是单方面由强者决定的,他们最终也决定了“强者”。从对商业维护的角度,仲裁员必须牢记关系契约理论中的“相互性”,将契约团结的基础——合作互惠——找回来。四、意思自治原则对国际商事仲裁制度基本范畴的影响法律原则的变迁,必然意味着法律整体性质的变迁。作为国际商事仲裁本质和基本原则的意思自治原则,其在现代商业社会的发展,必然对国际商事仲裁制度的概念、性质、类型化以及功能价值等基本范畴产生影响。尽管近年来国际商事仲裁遭遇到“最具毁灭性的预测”,但只要其能够始终保有自身的独特魅力——将意思自治贯彻为一种秩序,而不是朝着诉讼或调解的任何一端偏移,国际商事仲裁在现代商业社会中所具有的独特功能和价值就不应该也不可能为其他任何一种争议解决方式所取代。1.意思自治原则对国际商事仲裁概念和类型构建的影响。表现在:首先拓展了国际商事仲裁的概念外延,无论从“国际”还是“商事”的范围都较之前有显著扩大,并且在可仲裁性问题的解释上越来越显示出对意思自治原则的体系性依赖。其次,对于国际商事仲裁类型而言,与传统的分类方法有所区别的是,以主体在国际商事仲裁中意思实现能力的显著差异作为类型建构的基础。这是一种现代商业社会下的新变化,例如国际投资仲裁、消费者仲裁或集团仲裁,这种分类必须在国际商事仲裁类型化体系里面得到反映,并在制度设计上有所体现。2.意思自治原则对国际商事仲裁制度性质认识上的调整。传统认为国际商事仲裁具有司法性、契约性、自治性,并有观点混合性。事实上,国际商事仲裁在发达国家普遍被认为是“商业服务市场”的定位,决定它没有那么高尚的地位。如果从仲裁员行使裁判权获得国家强制力支持的角度,大约可以认为它具有“准”司法性。而“契约性”虽然符合意思自治原则的要求,但传统上将意思自治原则与契约性的因果关系倒置导致实践中对“形式合意主义”的盲目推崇,人为限制了国际商事仲裁的管辖权基础,产生意思自治体系内的自我瓦解,有害于对意思自治原则在国际商事仲裁制度中地位的认识,并不足取。而“自治性”则是全面契合“意思自治原则”的本意的,即在与特定国家法律秩序保持根部连接的前提下,建构出一种自我的自治秩序,这种自治秩序因权威而可能,而权威的权力来源于当事人的授信,各种权力义务责任在自治秩序内部消化。3.意思自治原则对国家商事仲裁制度功能和价值取向的影响。从功能角度,表现在:它虽然与诉讼调解同样具有争议解决的功能,但是,一方面它以意思自治原则使当事人有机会使用“活”的法来调整自己的行为,这种“活”法调整的妥当性甚至被分析法学派或法律实证主义者自身所承认,以此区别于“诉讼”;另一方面它以意思自治原则所建构的权威体系,使自治秩序成为可能,以区别于调解。国际商事仲裁的重要意义或者功能在于解决国际商业社会中存在的争议,而不是追求被限囿于特定地域范围的国家制定法的逻辑完美;因此,从国际商事仲裁的角度理解、解释和适用的法律,是一种作为社会控制工具的法律,其任务在于调整国际间各种相互冲突的利益,建构起一种为国际社会所接受或遵循的商业社会的正当运行秩序;而不是单纯以特定国家的制定法衡量特定法律关系当事人的权利义务分配。国际商事仲裁的“市场化”全球性推进模式,是其对现代商业社会秩序塑造和维护的一种机制性保障。从价值取向角度,无论立法者或司法者认为国际商事仲裁当事人以效率为价值取向还是以公平为价值取向来进行制度设计和提供,都不过是一种假设,真正应该将这种决定权交由当事人自己来取舍。通过意思自治原则的平衡机制,建立起以自由价值为主导、平等价值为基础、公正价值为矫正,效率价值为促进,共同作用于现代商业社会经济秩序的自治性有序化发展。五、意思自治原则在国际商事仲裁中的具体制度实现意思自治作为国际商事仲裁制度的基本原则,是国际商事仲裁制度和规则的基础和本源;意思自治原则在现代商业社会的伸展必然牵动国际商事仲裁具体制度的发展变化。这些变化,不仅体现在表彰当事人之间意思自治的仲裁协议制度中,也体现在仲裁庭/仲裁员对于仲裁程序的管辖和控制上,以及法院基于意思自治原则而发生的司法介入的自我克制上。意思自治,是主体的意思自治,所有与仲裁程序相关涉的主体,都必然受到意思自治原则或主动或被动的影响,这种影响最终将通过当事人的商业实践,推动现代商业社会日益朝向意思自治原则的目标——以自我的“选择权威”实现“自治的法律秩序”——迈进。1.从“合意”模式到“同意”模式,再塑管辖权基础。国际社会通过各种努力,矫正因“形式主义合意”对国际商事仲裁的阻却效果,过犹不及,产生新的对当事人意思自治的抵损——仲裁管辖权扩张趋势正在限制当事人选择诉讼或者减损司法自主权。因此,对于国际商事仲裁制度而言,至关重要的是彻底坚持当事人意思自治原则,尊重当事人对于裁判权的“选择权威”,构建以当事人“同意”模式为基础的仲裁管辖权确定依据。“同意”模式是以承认当事人选择理性和选择权威基础上的,对于形式主义“合意”的补助,用来抵御依据客观标准对当事人仲裁意愿进行推断的强制仲裁。“同意”模式是一种已经存在于国际商事仲裁制度实践中的做法,与“合意”模式相比的优势在于对意思自治原则实现具有更强的灵活性和适应性,表现在对国际投资仲裁、消费者仲裁以及集团仲裁中实践应用和理论解释上的妥当性,不足在于作为“单方行为”缺乏明确的法律效力规定,可以通过“偶合行为”理论和关系契约理论中的“选择理性”进行解释性补足。在以“同意”模式扩张管辖权时,要注意第三人“同意”优越于当事人“同意”,这是意思自治原则在效率和公平之间平衡的必然结果。2.国际商事仲裁自治原则与仲裁员的法律地位。仲裁,本质上是“私人法官”居中裁判的制度。仲裁员与国际商事争议当事人共同构成了国际商事仲裁活动的主体,并对当事人的争议解决具有决定性意义。可以说,当事人选择国际商事仲裁的重要理由,甚至可能具有决定意义的理由就是,对仲裁员——裁判权威——的选择权。但是国际商事仲裁制度传统理论却并不重视当事人与仲裁员之间的关系研究,也不关注当事人通过仲裁员间接实现其意思自治时可能会受到来自仲裁员裁判权行使的意志侵蚀。虽然在仲裁程序中,仲裁权以仲裁庭的名义拥有,但本质上是由仲裁员行使,仲裁员与当事人之间存在委任的契约关系,这种关系在各个方面区别于代理,但都是当事人授信的结果,因此仲裁员应当在当事人授信范围内妥当行使仲裁权,即使存在能动性,也不构成当事人意思自治的限制;但是在当事人明确反对的情况下,仍然不顾当事人的反对而行使仲裁权,则除非涉及社会公共利益或公共政策事项,否则应视为越权。3.国际商事仲裁意思自治原则与司法支持。意思自治原则作用下的商业社会自治秩序始终是与特定法律秩序保持根部连接的次生秩序。国际商事仲裁以“符号资本”市场化方式全球性推进的现实不仅是国际社会的主动选择,也是国际商事仲裁意思自治原则作用下制度竞争的必然。面对现代商业社会的各种复杂性问题,国家能够做的最好选择或许正是用更加客观的标准妥当确定对国际商事仲裁意思自治原则限制的边界,实现国际商事仲裁在经济与法律、社会与国家、国内与国际之间沟通与互动的系统功能,建构更加具有生命力的人类社会整体发展秩序。一方面采用更加客观的公共政策标准干预当事人的意思自治,另一方面在国内法律体系内部对于公共政策和强制性法律规则进行准确识别和妥当的规范配置,传统私法中的规范配置方法可供借鉴。除此之外,国际商事仲裁的市场化要求法院司法监督尽可能朝向有利于当事人意思自治的方向发展,但这不表明必须采取完全的支持仲裁的态度。事实上,给当事人提供司法与仲裁之间的可竞争性救济,也是一种支持。而司法与国际商事仲裁在国际商业秩序建构方面的合作,将从根本上有利于现代商业社会整体利益的实现,是国际商事仲裁当事人意思自治原则的终极价值所在。本文主旨在于论证意思自治原则在国际商事仲裁制度体系中作为基本原则的正当性和不可撼动性。基本结论在于:第一,没有自由的正义不是正义。第二,除了当事人以外,没有人是“天然的法官”(juge naturel)——选择权威。第三,国际商事仲裁制度最显著的优势是当事人意思自治。第四,商业社会的现代化发展表明,任何对国际商事仲裁意思自治原则的背离,最终将导致国际商事仲裁制度自身的殒落。第五,没有任何一种秩序能够彻底脱离国家法律秩序。第六,国际商事仲裁意思自治原则所表彰的不仅仅是私法自治的理念,而是哲学本源上的“个人自决”的“人本主义”思想。国际商事仲裁已经作为一种新的“资本”形式以“市场化”的方式在全球推进,各国都在努力提高对国际商事仲裁的支持程度,并借由国际商事仲裁的“草根权威”将自身的文化传统和法律理念向全球经济体乃至政治体传播扩散,以获得在新一轮国际社会政治经济秩序形成过程中的竞争力。我国《仲裁法》颁布至今已余20年,弊陋层现。我们必须以意思自治原则为核心全面检讨仲裁法律制度的修订,为我国在国际仲裁市场竞争中夺得一席之地,为我国在国际经济发展中争取更多的话语权和法律文化价值主导地位。