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证券期货等金融活动,是由西方发达国家所引进,在大陆地区逐渐稳定成熟,为传统的金融工具。随着信息及财务工程技术持续进步,更深化复杂的金融衍生产品创新,绝对是大陆地区未来金融发展的关注焦点;而随之而来的法律规制完备及法律风险控制,尤其在2008年金融海啸后,更是不可忽视而具有相当挑战性的课题。
金融衍生产品法律规制可从他律性与自律性风险控制观察,包含法律规范及自律规则。自律规则中,又以著名国际性组织“国际掉期和衍生工具协会”(ISDA),扮演主导的角色,其所拟定出的国际通用私法规则,性质上属于国际经济软法,对金融衍生产品法律风险控制发生巨大的影响力。ISDA所发布的法律文件,不仅仅是当事人间的交易合同,经过不断实践为国际惯例,甚至透过转化形成具有强制力的内国规范内容,直接间接发生金融监管的功能。
对ISDA协议的法律风险控制功能作深入了解与运用,是研究的关键核心所在。大陆地区与台湾地区金融衍生产品法律规制肇始时间大约都在90年代中旬,两个法域都有类似的情况,就是如何将英美法逻辑的ISDA协议,妥善适用于区域内法律规制。大陆地区在金融衍生产品法源、ISDA协议转化,尤其在ISDA协议地域化部分,作了非常大胆尝试,即是所谓的NAFMⅡ协议。台湾地区后续业务发展较快,在法律规制及实践方面,包含法源定义、ISDA协议转化运用、地域化及较多司法实务方面,有非常多值得参考借鉴的地方。
本文是以金融衍生产品法律性论述为基底,以ISDA协议法律风险控制为视角,论述台湾地区ISDA协议的立法与司法实践与分析,再就大陆地区ISDA协议实务概况作比较,最后得出一些ISDA协议思考方向。这里面依序涵盖金融衍生产品概说、金融衍生产品风险与ISDA机构、ISDA协议文件及框架、ISDA协议及其法律定性、ISDA协议法律规制转化与台湾地区的实践、台湾地区司法实务与ISDA协议适用、大陆地区ISDA协议实践及与台湾地区实践比较,最后为ISDA协议转化与适用最适性寻求作结语。
金融衍生产品交易的良好发展,必须植基于健全的法律规制,这需要政府适当管制及市场参与者的自律。ISDA协议具有法律风险控制功能,其为国际性交易规则本身具有特殊的法律表征。微观思维上,须强化基础法律规制建设、设定适当业务及交易门坎、各法律部门适当支持及加强司法实践教育;宏观视野上,则是包含国际化与地域化、消费者保护及私法自治、金融监管及市场自律等法律价值平衡。