反向假冒商标问题近年来成为知识产权刑法保护中的热点问题,学界对其是否应当入罪的问题争议较大。目前,我国对反向假冒商标行为法律规制的立法散见于《商标法》《反不正当竞争法》等行政法律法规中。但对于日渐猖獗且具有隐蔽性和严重社会危害性的反向假冒商标现象来说,仅用行政法律法规进行防治的效果不尽如人意,所以为反向假冒商标寻找可能的入罪途径,用刑法对其予以规制已迫在眉睫。本文除导言外,主要分成以下四个部分。第一部分主要介绍了商标、商标权、反向假冒商标的基本概念、反向假冒商标的性质及该现象产生的原因等。反向假冒商标是一种特殊的假冒商标形式,立法规定和学界目前普遍认可的行为方式是“将他人合法贴附于商品上的商标摘除再将自己的商标贴附到该商品上后投入市场”。但在司法实践还出现了反向假冒条形码、反向假冒中性包装商品等仍有争议的形式。在界定反向假冒商标的性质时,主要针对其行为性质究竟为不正当竞争还是商标侵权两种学界意见展开。将反向假冒商标的性质界定为对商标权的侵犯不仅与我国《商标法》第57条将反向假冒商标明确列为侵犯注册商标专用权行为的做法相统一,也与国外大多数国家商标立法现状相符。行为人对经济利益的追求、买卖双方间的信息不对称及实施行为违法成本小这三点成为了反向假冒商标在我国层出不穷、屡禁不止的主要原因。第二部分主要论述了对反向假冒商标进行刑法规制的必要性。对反向假冒商标进行刑法规制的必要性主要体现在三个方面。第一,反向假冒商标具有严重的社会危害性。行为主体反向假冒商标的行为会使受侵害企业为建立品牌、提高商标知名度所作的努力功亏一篑,挤压受侵害企业的发展空间。而对消费者而言,反向假冒商标是对包括知情权、选择权等消费者合法权益的严重侵害,甚至会使消费者在产品质量出现问题导致人身财产损害时维权无门。除了对个体和企业造成严重侵害,反向假冒商标更是对公平竞争市场秩序的极大破坏,而公平竞争作为市场良好运行的前提,它的受损会直接影响市场经济的良性发展。另外,商业伦理道德和商业精神也会在这个过程中被严重侵害。第二,对反向假冒商标进行刑法规制是加强我国知识产权刑法保护的必要举措。当反向假冒商标的社会危害性从一般上升到严重时,对其进行刑法规制就符合我国刑事立法现代化原则要求的“及时、谦抑、协调”。而且商标权作为知识产权的一种具有强烈的国际性特点,将反向假冒商标纳入刑法规制是对知识产权立法国际化与法律全球化趋势的顺应。对它的刑事立法需要与TRIPs等国际知识产权条约中的刑事条款保持一致。第三,目前学界有几种反对反向假冒商标入刑的观点,但笔者认为这些观点均不能成立。第三部分主要论证了反向假冒商标无法纳入现行刑法规制范畴。因为商品的生产、流通是市场经济得以运行的载体,对商品商标的侵害必将影响到市场经济的正常运行,所以反向假冒商标行为仅可能构成《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的犯罪。又因考虑到反向假冒商标的侵害客体和行为方式,与非法经营罪、假冒注册商标罪、生产伪劣产品罪有相似之处,所以仅考虑与这三罪进行比较,以论证能否将反向假冒商标纳入现行刑法规制范畴。通过比较可以发现,尽管反向假冒商标行为与上述三种犯罪或在犯罪客体或在犯罪行为方式上有重合之处,但并不能在构成要件上做到完全一致。因此,我们无法将反向假冒商标行为纳入上述三种犯罪中。第四部分主要讨论了以增设新罪的方式对反向假冒商标行为进行刑法规制的可能性。应新设“反向假冒注册商标罪”并放置于《刑法》分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中。根据传统犯罪构成学说,反向假冒注册商标罪的犯罪主体应为一般主体,主观要件为故意。所侵犯的客体是国家的商标管理制度和他人的注册商标专用权,客观方面表现为未经注册商标所有人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场。对于“反向假冒注册商标罪”的罪刑设置,可采取“行政违反+加重要素”的形式且以数额作为最主要的加重要素,并将反向假冒注册商标罪作为不纯正数额犯。