社会治理视野下刑法机能的反思与重构

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刑法之于当前我国社会治理而言其重要性是不言而喻的,而刑法机能体系及其构成又是影响我国刑事法治状况优劣的首要因素。可以说刑法机能是一个关乎刑事法治的全局性、根本性、基础性和关键性的问题。然而目前我国刑法理论上对刑法机能的研究程度及成果数量、质量还远未达到法治社会、社会治理的需要,且与刑法机能之理论与实践地位不相匹配。在社会治理的语境下,传统刑法机能在面对风险社会与非传统安全时有不适应、不协调、不灵活等结症,重构刑法机能使之更好地应对现代社会的各种不良症状至关重要,这也是现代刑法机能的历史使命与时代任务。笔者认为,在我国社会治理视野下对刑法机能进行深入研究,其研究重心从认识论层面而言应在于刑法的本质机能和引申机能之上;而从本体论的层面而言则应在于刑法的规律机能之上,即其侧重点应在于动态的刑事司法解释,亦即刑法的适用解释机能。可以说刑事司法解释在社会治理视野下显得十分重要。需要指出的是,所谓动态的刑事司法解释,实际上就是指刑事司法过程,或者说是司法官释法的过程,司法官适用刑事法律的这一刑事司法实践过程对于社会治理具有重大功效与影响。鉴于此,笔者认为对于刑法机能的探讨并不仅仅满足于抽象、深邃的理论层面,还将放眼于刑事司法实践的层面。本文的主要内容可以分为七个部分:第一部分,也就是导论,概述刑法机能的基础性理论问题,包括刑法机能的定义、特征、具体内容、国内外的研究现状、理论意义、社会意义、实践意义、历史变迁等。在刑法机能的定义论述中,对刑法机能与刑法功能、任务、作用的区别与联系作了进一步的辨析;同时也论述了刑法机能与机能主义刑法学二者之间的关系。第一章,以全球视野为切入论述我国社会治理体制及其语境下的刑法机能,重点论述了社会治理与刑事法治二者之间的关系以及刑法观与刑法机能的关系,即有什么样的刑法观就会有什么样的刑法机能。当然,在社会期望和需求急遽刺激下诞生的刑法机能乃至刑事政策在某种程度上也会反过来影响某种刑法观的形成。根据当前我国所处的社会形势,重新审视、反思传统刑法机能十分必要:一是因为刑法机能与社会形势密不可分,并在一定程度上受制于社会形势;同时,刑法作为社会治理的一种强力手段,其本身就具有一定的统合社会的机能,如:社会治理机能、社会控制机能、社会防卫机能。二是党的十八届三中、四中全会多次提到要推进国家治理体系和治理能力现代化,这对作为社会治理重要工具之一的刑法提出了新的要求。因此,对刑法机能加以重新审视、反思乃至定位便是十分必要且亟须的。第二章,构建现代刑法机能体系。指出当前刑法机能所遭遇的种种困境。在此形势下,根据当今时代特征与现代刑法观,从认识论和本体论着眼对传统刑法机能即二元论进行一定程度上的修正与调整,重构刑法机能体系已成为必然。由此对现代刑法机能体系的具体构成要素进行展开论述,而将对传统刑法机能的这种修正与调整的各种根据,包括二元论的哲学依据及其内部关系等置于下一章节予以具体论述。第三章,论述刑法机能的社会属性及其现代性的问题。在哲学领域可从本体论层面和认识论层面双向展开:本体论层面主要明确刑法的规律机能并不等同于规制机能,而仅仅是其内部的自我运作,即刑法适用解释机能,这是一元论的观点;认识论层面主要解决刑法的外观效果(如:震慑机能)、对外影响(如:保持安定)、客观作用(如:打击犯罪)等问题,但这其实也并未脱离惩治犯罪和保护社会二大机能,这是二元论的观点。同时,对上述两种机能论的关系作了具体阐述。另外,本章还从法的现代性、立法层面与司法层面着眼,对刑法机能的外延进行展开论述,即从立法层面和司法层面双向展开:立法层面主要把握实质、正面、主要的刑法机能,即:惩治犯罪的机能,因此需要掌握好犯罪圈的大小,这就需要考虑对行为的规范、自由的保障以及对社会的保护等问题;也要考虑并合理把握形式、侧面、引申的刑法机能,即:保护社会的机能,因此重点在于怎样处理好指控、追诉犯罪与保障犯罪人及被害人与其他利害关系人的合法权益之间的关系,司法层面则要充分发挥刑法适用解释机能,这也是司法能动性的集中体现。第四章,论述如何从立法上突显刑法机能的问题。借此论述了风险社会刑事立法的价值取向与基本立场。尤其指出在风险社会刑事立法上,刑法在某些领域的反应设定过于敏感,而在某些领域的社会治理中又显得有些滞后或疲软。因此,刑法机能应充分发挥其应有之功效,灵活调整、平衡刑法立法上的反应程度。此外,也着重论述了抽象危险犯的有关理论与实践做法。在非传统安全刑事立法方面,通过刑法修正案的发展趋势分析刑法对人的关注度和对社会的关注度问题;同时,通过对恐怖主义犯罪、生态环境犯罪以及新型电信诈骗犯罪的典型案例解析,提出相应的刑事立法上的对策建议。最后还从犯罪化与非罪化、民生刑法与风险刑法、过失论等方面考量我国刑事立法尤其是刑法修正案的发展趋向。第五章,论述如何从司法上彰显刑法机能的问题。刑法机能应当在刑事诉讼环节上得到强力体现,如:在检察机关审查逮捕、审查起诉阶段,应当充分发挥刑法适用解释机能以及打击犯罪和保障人权的机能功效,这也是刑法机能司法实践应用价值的体现。尤其提出在当前捕诉一体检察改革新形势下充分实现刑法机能体系全面运行的有效途径及其保障举措。而在法庭审判阶段,控辩审三方均应站在各自的立场上有效运用刑法适用解释,充分发挥刑法适用解释机能,以此履行好各自的角色职责。第六章,刑法机能的充分有效发挥不能逾越其边界之限定,这主要体现在刑法解释与司法裁量过程之中。其中,刑法解释应遵循合目的性、明确性与社会适应性之原则;而司法裁量的空间大小则是由其自身的三大维度所决定的,这三大维度亦即刑法的三项主要机能。同时,司法裁量中的刑法解释在形式上应遵循罪刑法定原则的约束;而在实质上受社会危害性之支配。最后,与上文相呼应,对轻刑化与程序优位的观念进行了成因分析与批判;进而对几种较为典型的弱化刑法机能、侵犯刑法“领土主权”的学说也进行了分析、批判;在此基础上提出了应对之策,尤其对司法实践中一些刑民交叉、刑行交叉的案件在法律选择适用的判断上作了刑法、行政法与民法等部门法之间的有效界分。
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