论选择性罪名概括适用的标准

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选择性罪名在我国刑法中占据重要地位。该类罪名在引用时存在分解适用与概括适用两条路径。就其分解适用而言,并不复杂,做到“名副其实”即可。唯当案件涉及该类罪名的数个要素时,在何种情况下需概括适用,在何种情况下应分解适用,即该类罪名概括适用的标准成为理论界与实务界的困扰。且伴随选择性罪名数量及其所占罪名总量比例的增长,此种矛盾日益突出。目前学界关于选择性罪名概括适用的标准争议较大,尚未形成特别有力的学说。围绕前述焦点,存在“密切联系说”“数额犯说”“狭义密切联系说”“可分性说”“罪刑相适应说”等较有代表性的学说。然而上述学说仅在某些情况下合理,细察之下,却存在诸多问题,有时甚至会违背罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则,难以较为全面、合理地解决争议。具体来说,“密切联系说”除忽略个人专属法益的特殊性易导致处罚偏轻外,还忽视我国累计处罚制度的存在。“数额犯说”虽较“密切联系说”扩大了选择性罪名概括适用的范围,却主张当涉及前后相继型选择性罪名的数个要素时,若数行为不具备前后相继关系也可累计数额概括定罪,因而存在忽视此类选择性罪名设置的成因,以及易造成处罚过重,滥用重刑的问题。而“狭义密切联系说”则存在不当缩小选择性罪名范围的问题,同时亦未顾及同质相似型选择性罪名的特殊性。还有,“可分性说”除存在忽略同质相似型选择性罪名特质的问题以外,还有基本观点与具体主张自相矛盾的缺陷。另外,主张数(异质)行为具备吸收关系时不能概括适用选择性罪名的观点则忽视了内部数行为要素具备吸收关系的选择犯本身独特的罪数论地位。就主张在数(异质)行为不具备前后相继关系时,若无特殊规定便不能概括适用罪名的观点而言,其除存在前述忽视个人专属法益的特殊性易导致处罚偏轻、未顾及我国累计处罚制度的问题外,尚有不够具体、缺乏可操作性的弊病。而“罪刑相适应说”则混淆了数行为情况下选择性罪名的概括适用问题和同种数罪的处理问题,此外还处在具体主张与基本观点相抵触的窘境。面对选择性罪名概括适用的标准这一议题,笔者在综合前述学说合理性的基础上,按照罪名设置的科学与否、数要素之间的关系、有无特殊的解释性规定等标准,将选择性罪名区分为不同的类型,并以此为基础讨论其概括适用的问题。在不科学的选择性罪名中,对于部分生产、销售类犯罪,当行为人生产此类选择性罪名涉及的伪劣商品,并将该同一宗伪劣商品销售时,可概括适用相关选择性罪名。而编造、故意传播类选择性罪名的具体适用亦是如此。而根据有关规定,行为人基于销售目的生产伪劣产品,但却未销售,货值金额满足规定标准的,可概括适用该罪名,将该案定性为生产、销售伪劣产品罪(未遂)。此外,就盗窃、抢夺类选择性罪名,以及战时残害居民、掠夺居民财物罪,擅离、玩忽军事职守罪等罪而言,则不应概括适用。对于科学的选择性罪名中的前后相继型选择性罪名,要严格此类罪名概括适用的门槛。详言之,当具体案件涉及该类罪名中的数个要素,且数行为具备前后相继关系时,必须概括适用。而若数行为并不具备前后相继关系,原则上不应累计数额概括适用。但若针对该种情形存在累计数额概括定罪的特殊规定,则应概括适用。另外,出于保障人权之考虑,不应将此处的累计数额理解为将行为涉及的数额累计相加,而是理解为行为最终涉及的对象的数额,以免重复计算数额。而就同质相似型选择性罪名而言,需把握其概括适用的维度。要将具体案件的罪数类型作为决定是否概括适用的依据。具体说来,第一,当具体案件属于单纯一罪、接续犯时,应概括适用。第二,当该案属于连续犯时,就侵犯非个人专属法益的犯罪而言,需概括适用。而对于侵犯专属法益的犯罪,是否概括适用应以罪刑相适应原则为指导。第三,当具体案件涉及同种数罪时,是否概括适用亦受罪刑相适应原则制约。第四,对于部分案件,在借助累计处罚制度能实现罪刑相适应时,可累计数额概括定罪。而对于数行为要素表现为同一关系的同质相似型选择性罪名,在适用时须概括适用。此外,就数要素表现为交叉关系的罪名来说,当具体案件符合该种交叉关系时,概括定罪亦属自然。最后,主体选择性罪名也存在概括适用的可能。
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