我国招标投标程序中合同成立与效力研究

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虽然招标投标程序中合同的成立与效力问题在国内已有较多的研究与谈论,但是目前仍未达成能让大部分人都能接受的统一意见。对于合同成立问题,学理上一般认为中标通知书发出后书面合同签订前,合同已经成立;而实务中则一般按合同未成立处理。关于合同的效力问题,虽然在《建设工程合同纠纷司法解释》出台后,实务中做了较多的讨论和研究,但是对此问题学理上并没有清晰的认识。本文在我国法律制度下,应用预约制度到招标投标程序中,认为中标通知书发出后,书面建设工程合同签订前,招标人与投标人之间成立预约关系的角度来观察招标投标程序中合同的成立与效力。希望能为传统的按一般要约、承诺的体系解释招标投标这一竞争性缔约程序做一个深化和分解,以期能更好的架构和解析一个招标投标程序的法学过程理论模型。除引言外,本文共分为五章:第一章主要是介绍新疆六建诉天通公司建设工程合同纠纷案。该案件由最高人民法院终审,探讨了事先签订书面建设工程合同,然后进行招标投标程序,但未能按招标投标程序结果后续签订合同的情况下应如何处理的问题,从而提出本文所研究的对象和问题。第二章研究了招标投标程序中合同的成立。第一节从中标通知书发出后悔标方应承担违约责任但此时仍不宜认定合同已经成立的角度,论述应用预约制度到招投标程序中去具有合理性。第二节,从预约构成要件的角度分析招标预约符合预约的各个构成要件。第三节以预约制度解释招标投标程序,认为招标投标程序包含了招标预约和本约两个合同的订立过程,中标通知书发出后,书面建设工程合同签订前,招标人与投标人之间成立预约关系,此后双方在预约关系的基础上订立本约——建设工程合同。第三章研究了招标预约的效力。第一节具体分析了预约的效力。第二节则在第一节的基础上分析了招标预约是一种“缔约义务性”预约,招标人和投标人之间产生订立本约的义务。并且在必招项目中,招标预约与作为本约的建设工程合同间联系被《招标投标法》所强化。第四章研究了招标投标程序中合同的效力。前三节分析了了实务中在必招项目中三种常见招标投标程序影响合同效力类型。对于必招项目中的“黑白合同”情形,笔者认为除价款应按白合同结算外,合同效力的判断尚无定论,究竟应按“黑合同”还是“白合同”执行应属于法院自由裁量的范围;对于必招项目中的中标无效情形,笔者认为此时无论是否签订“黑白合同”都应做无效处理,且应根据是否侵害社会公共利益来判断是否应按实际履行的合同进行结算;对于必招项目中实质性变更补充协议,笔者认为其应不属于工程变更,故其不宜作为合同结算的依据。而在非必招项目中,笔者认为招标投标程序一般将不会对合同效力产生类似于在必招项目中所具有的影响。第五章研究了招标投标程序中几种常见的工程担保。第一节分析了投标保证金应属特别法约定的特殊担保方式,并认为其担保了投标人订立和履行招标预约的过程;第二节分析履约保证金,除在合同中明确约定其具有定金性质或适用定金罚则外,应同投标保证金一样属于特别法约定的特别担保方式,其担保的是承包人对本约的履行;第三节分析履约保函在我国现阶段暂时仍不承认其具有独立性,应属于《担保法》所规定的保证。结语归纳了本文的核心内容,招标投标程序分为招标预约的订立及本约的订立两个阶段。对于必招项目与非必招项目,招标预约对建设工程合同的成立及效力有着不同程度的影响;相应的,工程担保亦较普通担保存在特殊性。最后笔者期望应用预约理论到招标投标程序中去的思路能对我国招标投标法律制度的实践起到一定的参考作用。
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