宣扬恐怖主义、极端主义罪司法实践若干问题研究

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结合我国反恐形势的新特点和新局面,《刑法修正案(九)》中新增了宣扬恐怖主义、极端主义罪。本罪已经经历了三年多的司法实践,从案例数量的年份分布上看,呈现出逐年上升的趋势。实证研究表明:本罪应属于选择性罪名;定罪方面具有极高的有罪判决率,但也存在宣扬行为认定混乱、无法区分宣扬行为和持有行为以及宣告罪名不合理的问题;量刑方面的主要问题在于量刑情节适用混乱,一方面,责任刑情节与宣告刑之间的关联性不强,责任刑情节自身也存在评价不力的漏洞;另一方面,司法机关无法对预防刑情节的量刑效果进行合理把握,导致个案宣告刑明显不合理。另外,司法机关对本罪中的“情节严重”的认定过于谨慎而且缺乏具体认定标准。本罪的刑罚方面呈现出大量适用轻刑的特点,但刑事没收中存在对供犯罪所用本人财物的范围认定混乱的问题。通过对宣扬恐怖主义、极端主义行为以及实质的分析,宜将本罪的保护法益认定为复合法益,本罪一方面侵犯公共安全,另一方面侵犯国家对恐怖主义、极端主义物品的管理秩序。在宣扬行为方式的认定中,带有散发目的的制作行为不一定具有行为不法性;单纯制作恐怖主义、极端主义物品的行为不是宣扬行为;间接宣扬行为具有行为不法性。司法实践中对宣扬行为的认定路径主要有三种:观看后转发、下载后上传以及主动编造相关言论。对本罪恐怖主义的理解应当把握政治性这一核心。应站在法教义学的角度对极端主义这一概念进行理解。司法机关在判定涉案物品时应当先根据刑事证据中的电子数据的特征确定物品范围,然后遵照正常物品——极端主义物品——恐怖主义物品的判断步骤进行涉案物品的性质判定,最后根据涉案物品种类确定宣告罪名。有关宣扬行为和持有行为同时出现时,需要依照两者指向的对象物品的关系作出区别处理。本罪只能由故意构成,司法实践中的责任层面的核心难点是对故意的认定。在认识层面,行为人首先需要具备对宣扬行为的认识,即认识到自己的宣扬行为扩大了涉案物品的影响范围;其次需要具备对宣扬物品性质的认识,司法机关应当站在一般社会公众角度进行判断;最后需要具备对行为危害结果的的认识,认识程度达到抽象即可。在意志层面,间接故意可以构成本罪;网络服务提供者故意认定中明知应当包括应知,同时应当依照其分类进行具体分析。解决本罪的量刑问题应该从两个方面入手,一方面分别完善责任刑情节和预防刑情节为内容的量刑情节,并做到合理适用;另一方面是明确本罪的刑事没收中供犯罪所用本人财物的范围。完善责任刑情节宜借助“乘积定量标准”,从受众人数中进一步提炼出反映涉案物品影响广度的有效受众人数情节。同时以涉案物品的危害性程度这一核心判断标准来完善涉案物品数量及时长这一情节,通过乘积定量标准计算出整体涉案物品危害性程度。在预防刑情节的完善方面,首先,应树立以责任刑为基础,在责任刑幅度内考虑预防刑情节的量刑理念;其次,需对预防刑情节做出整体评价,分别把握法定预防刑和酌定预防刑情节的量刑作用;最后,适当提炼符合个案的酌定量刑情节。对于本罪中“情节严重”的理解应把握以物品性质为基础、以责任刑情节认定为重点以及注重评价行为人行为的后续影响这三条评价标准。本罪刑事没收问题的解决,重点在于以法益侵害为标准对犯罪物品进行划分,本罪中供犯罪所用的本人财物的没收的财物范围不仅包括本人财物也包括知情的恶意第三人的财物;依照法益侵害标准进行划分,本罪中供犯罪所用的本人财物应当属于法益侵害中间层物品,行为人主要用于犯罪以及犯罪中多次使用的本人财物应当没收,但偶然使用的或主要用于日常生活的财物则不在没收的范围内。
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