在知识产权证券化中,构建破产隔离机制是极为关键的,它有两方面的内涵:第一,当发起人将知识产权类基础资产转让给SPV时,要做到真实出售,即使发起人日后进入破产程序,已转让的基础资产也不会被列入发起人的破产财产,实现基础资产与发起人破产风险的隔离;第二,SPV自身应远离破产风险,实现SPV自身的破产风险隔离。在我国当前的法律法规中,却很少有关于真实出售的规定,其判定标准也是不清晰的;《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》中的“资产支持专项计划”应用于国内企业资产证券化,但是专项计划和国际上通用的SPV概念上有很大的而不同,专项计划的风险隔离作用也是不完善的。与贷款债权、高速公路收费权等一般类型的基础资产进行对比,知识产权有下列三个特征:第一,可重复授权性。知识产权可以被重复利用,比如一项专利可以授权给多家企业、一部影视剧的信息网络传播权可以授权给多个视频平台等。如果知识产权证券化的发起人实施这样的重复授权行为,则会导致该项知识产权相关产品(比如以某项专利技术为核心的电脑芯片)在市场上的供应量变大,竞争更为激烈,很可能会影响SPV的现金流。在这种情形下,发起人的行为依然能够影响到基础资产的价值,也就是说基础资产的风险没有完全转让给SPV,不符合真实出售的要求。第二,可分割性。知识产权在不同权利人间具有可分割性,比如对于一部作品,有几家公司分别享有发行权、信息网络传播权和改编权。一旦权利的分割重叠、矛盾、混乱,则有可能会通过诉讼的方式解决争议,导致证券价格波动,损害投资人的权益。并且,如果发起人并没有完整的知识产权,在出售基础资产之后,风险没有完全移转,同样是不符合真实出售的要求的。第三,估值难。知识产权的价值本身就有很强的不确定性,会由于市场环境、科技水平提高等因素产生巨大的价格波动。比如影视剧的价值就受市场接受度、个别演员的知名度等因素影响,在影视剧正式上映之前,很难准确预测其市场反映,也就很难对其准确估值。如果发起人申请破产,法院认为基础资产的出售价格是明显不合理的,则交易可能会被撤销,导致基础资产被列入发起人的破产财产,损害证券持有者的权益。知识产权类基础资产具有其他类型的基础资产所没有的特性,因此,在构建破产隔离机制时,也应适用特殊的规定。本文将结合知识产权可重复授权性、可分割性和估值难的特点,从真实出售和SPV构建两个方面探析知识产权证券化破产隔离机制的建立和完善。本文第一章分析了知识产权类基础资产与发起人破产的隔离机制,关键是实现基础资产的真实出售。在第一部分中,分析了知识产权类基础资产的特性。在第二部分中,先是概述了真实出售在美国法、中国法下的概念。美国相关的法律没有对真实出售作出明确的定义。国内的几位学者去定义真实出售的逻辑是有相似之处的,他们都认为“真实出售”本质上是发起人把基础资产的所有权益和风险都移转给SPV,从而实现破产隔离的效果。接着,研究了真实出售的两类判断原则:形式主义和实质主义。在形式主义原则下,对于真实出售的认定,主要考量基础资产转让合同中转让条款的字面含义,判断发起人和SPV之间有无真实出售的意思表示。而实质主义原则不仅考量协议条款的字面含义,同时也从多角度全方面考量基础资产转让行为的实质,其核心是对各方主体的风险和收益进行综合审查。在第三部分中,分析了知识产权类基础资产未真实出售所产生的风险主要有可撤销交易风险、重新定性风险、混合风险和实体合并风险,而它们都有可能导致识产权类基础资产被划入发起人的破产财产。本文的第二章论述了知识产权证券化中SPV的相关问题。在谈论如何完善SPV自身破产隔离机制的问题之前,必须先明确目前我国知识产权证券化中所使用的“资产支持专项计划”是否是一个合格的SPV?在本章的第一部分里,分析了公司制SPV、信托制SPV的区别以及各自的优缺点。在探讨公司制SPV时,文章强调了在知识产权证券化里公司制SPV成本更高的困境:知识产权类基础资产涉及的技术、法律问题更加复杂,在资产组合、估值等方面都比其他传统资产要难;证券公司去承销这类债券的意愿也不是很高,需要付出更多洽谈、协商成本。在第二部分中,研究了SPV自身的破产隔离机制,但鉴于信托本身并不存在破产风险,所以仅考虑公司型SPV自身的破产隔离机制,主要有两方面:一是SPC自愿破产风险的阻隔;二是SPC非自愿破产风险的防范。在第三部分中,分析了目前国内知识产权类证券化所使用的资产支持专项计划。首先,探究专项计划与SPV的区别,它们之间最大的不同就是专项计划缺乏独立的法律主体地位。然后,研究专项计划涉及的法律关系:投资者与管理人形成委托代理、投资者之间则对基础资产构成按份共有。最后,指出专项计划的缺陷:基础资产被列入发起人破产财产的风险、专项计划的资产与计划管理人的自有资金混同的风险、委托代理法律关系的理论缺陷。笔者认为,专项计划并不是一个合格的SPV。在本文第三章中,笔者对于完善我国知识产权证券化破产隔离机制提出了两方面的建议:一方面是对知识产权类基础资产真实出售的判断标准的完善,另一方面是对知识产权证券化中SPV的构建、SPV自身破产风险隔离机制的完善。从真实出售的角度来讲,首先,我国应以实质主义原则作为判断真实出售的原则。其次,除了一般资产证券化真实出售所需达到的要求以外,知识产权证券化的真实出售应适用以下三个特殊要件:针对知识产权的可重复授权性,应在基础资产的转让协议中明确约定发起人不可重复授权或者限制发起人向某些主体授权;针对知识产权的可分割性,应要求发起人对许可费所依附的作品、商标、专利享有完整的权利,或者由多个权利人共同作为资产支持证券的发起人,亦或者要求权利人之间达成协议以确保发起人对作品有完整的版权;针对知识产权的估值难问题,应在签订基础资产转让协议之前引入第三方独立机构对基础资产进行估值。从SPV的角度来讲,笔者认为,我国知识产权证券化应构建公司型SPV,即SPC。依据目前国内的法律,要组建SPC来服务于知识产权证券化交易主要有四方面的困难:第一,有不可回避的双重征税问题。第二,成本高,SPC要有符合要求的人员、经营场所、公司法人治理的“三会”制度等,运营成本较高;此外,知识产权的特性会导致调查范围扩大、界定权利更加困难、与券商协商谈判的时间更久等等,这些都会使得知识产权证券化中的SPC要付出更多额外的成本。第三,企业公开发债的门槛很高,SPC很难符合要求。第四,法定公积金制度影响发起人的融资效果。因此,笔者认为,在短期内,应组建国有独资SPC,用税收减免、发放补贴等优惠政策降低知识产权证券化中SPC的成本,并且完善公司章程以使得国有独资SPC远离破产风险。然而,此类带有垄断性质的国有企业因缺乏市场竞争,具有缺乏创新性、服务效率相对低下等缺陷。从长远来看,应为SPC特殊立法。一方面,要降低SPC的设立和运营成本,使得SPC能够取代专项计划,成为我国知识产权证券化中使用的特殊目的载体。这就要求通过立法,降低对创设SPC的要求,比如对董事、监事的人数限制;给予SPC税收减免、税收优惠的待遇,缓解双重征税所带来的负担;不适用提取法定公积金的强制要求等。另一方面,要通过立法完善SPC自身破产隔离机制,也就是说,应立法限制SPC自愿破产,立法严格限制SPC的经营范围、负债数额、担保活动等来防范SPC非自愿破产的风险。