美术作品是著作权法上作品的一大分类,它的实质性相似判断也是作品相似性认定中的一个特殊问题。在理论上,这种特殊性体现为传统观点认为美术作品的构成要素难以区分,在二分理论与艺术理论的冲突下只能通过对比整体感觉得出结论,在实践中则体现为美术作品实质性相似判断的困难非常大,专门针对这种作品类型产生的整体观念与感觉测试法瑕瑜互见。为了达到更加合理的结果,国内外都在寻求更好的解决之道。在我国,随着美术艺术的发展,相关侵权行为肆意横行,对美术作品相似认定的要求也提高了。然而,目前的理论和司法环境却未能提供更良好的创作空间,对美术作品实质性相似判断的考虑要素研究很少,在规制“零表达”挪用艺术手法上显得捉襟见肘。通过对近五年相关案例的实证分析还可以看到,我国司法实践存在着判决描述缺乏条理、认定方法适用混乱、判断主体不明确等问题。仅凭舆论来对抄袭行为施加压力显然是独木难支,更有混淆视听之风险,因此急需优化美术作品的实质性相似判断,平衡相关主体的利益。讨论美术作品的相似性判断、优化相关案件的裁判需要探索和明确相似判断的主体和判断方法,了解美术作品实质性相似判断的考虑要素。美术作品的结构理论能够帮助我们在实际案件中把握美术作品的实质性要素,做出更加理性的判断。实际上,对美术作品相似判断要素缺乏认识是说理混乱、没有力度的原因之一。而对美术作品演绎权利的研究能让我们更好地认识实质性相似和独创性之间的关系,从而更好地梳理判决思路,走出相似性判断的误区。此外,结合合理使用等相关制度来区分巧妙的再创作行为和侵权行为,可以有效避免让挪用美术的新式创作手法成为侵权的借口,以创作之名,行侵权之实。美国对于作品相似认定有着丰富的经验,在认定美术作品实质性相似判断方法上对整体观念和感觉测试法、内外在测试法都有着非常深入的研究,多种测试方法在互相修正和演化过程中产生了丰富多样的理论。美国理论界对判断主体的讨论揭示了不同主体对艺术价值的感知是影响判断结果的根本原因,对于实质性相似判断方法的理论和实证考察也说明这些判断方法之间并不存在绝对的区别,反而是互相联系的。日本的裁判经验表明相似判断的质量和数量原则始终需要得到贯彻,同样指出观察主体还有更多的讨论空间。此外,美国和德国将挪用美术作品问题框定在著作权法的现有规则内,通过转换性使用制度、自由使用制度较好地解决了这一冲突,维护了艺术自由,给我国带来了很大的启发。通过经验的分析和借鉴,我国美术作品实质性相似判断可以从“基础制度优化”、“思路构建”、“方法完善”三个方面来进行。重新审视美术作品的“思想”和“表达”、“内容”与“形式”,将“滑稽模仿”纳入合理使用制度的适用情形。在美术作品实质性相似判断中把握需要考量的主体和方法要素,以结构分析为重要工具,综合和贯彻“整体性原则”、“数量原则”和“质量原则”来判断美术作品相似性。在相似性判断方法的运用上,应当以作品特征而非作品类型决定判断方法,结合个案适时采用有变化性的观察主体,也可以通过判断方法的协同适用,更加灵活地得出结论。