聚众淫乱罪的本质在于公然性,侵害的法益是保障他人免于淫乱行为干扰的自由,而隐秘的聚众淫乱行为在规范违反说的理论下易被不当地被评价为犯罪。因此,在违法性判断标准上采规范违反说还是法益侵害说对聚众淫乱罪的认定有较大影响。采法益侵害说不仅有助于我国犯罪论体系的重构,对聚众淫乱罪作出正确的认定,防止刑法过度干预国民自由、体现自由主义原则,同时也能对公然猥亵行为做出否定性评价。实际上,对于隐秘的聚众淫乱行为,自上世纪五六十年代以来在西方国家被称为无被害人犯罪。同时,他们对于这类行为通常采非犯罪化的刑事政策,并不以犯罪论处。这一概念与非犯罪化的刑事政策背后正是基于自由主义立场与刑法谦抑性理论,与法益侵害说的观点吻合。不过西方国家的非犯罪化运动有其特定的社会文化根基,尤其是宗教因素的影响。因此对于聚众淫乱罪我们不应一味采取非犯罪化的刑事政策,因为名称只是一个符号,我们要研究的对象是被称为无被害人犯罪的这类行为现象以及在刑事政策上具有有别于其他类型的犯罪的处理方法。鉴于我国国情不同于西方国家,对于聚众淫乱罪应该采取宽严相济的刑事政策,一方面需要将隐秘的聚众淫乱行为非犯罪化,另一方面需要将公然猥亵行为以及其他相关的具有法益侵害相当性的行为犯罪化。