论市民法的私法性

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市民法之作为私法的说法自古罗马而有。但是其何以为私法及作为私法的意义何在,自古即语焉不详。诸说聚讼之所在,无非私法与公法之分别而已。本文之要旨即在于在现代性的意义上,在纯粹私法领内,解说市民法之何以为私法及该理论值价值何在。本文首先批判了关于以市民法为市民社会法的观点。将二者联系起来的说法,纯粹是语词上的“误会”。本文进而认为,二者并没有历史的现实性和逻辑的必然性。本文认为,市民法应当返回到自然法理论,这既有理论渊源,也有理论依据。自然法学理论,尤其是康德以来的自然法学说,为现代民法奠定了坚实的理论基础。康德—萨维尼的权利学说的核心就是将市民权利体系建立在人的自由之上,既不是诉诸对象上的自然、神或者理性,也不是基于方法上的理性的原则演绎体系。人的权利就是了人的自由本身,而不仅仅是自由的工具。自由是市民权利的基础,私人领域内的自由即私人的主观权利。私人领域是一种“隐喻”,表达了私人自由的绝对空间,表达了私人在自我领域内的绝对自由。私人领域内的自由,是先天的,不可剥夺的,同样,私人领域内的权利,即私人的主观权利,也是先天的,先于国家法律;纯粹私人领域的私人利益先于任何集体、社会和国家利益。市民法不可能是私人自由规范法,只能是裁判法。所以,作为主观权利法的市民法必须是私法,但形式的局限性决定了市民法必须表现为客观法。这样,市民法以主观权利和客观法之间的矛盾为其基本内容。市民法之以其客观法的形式表达了主观权利,予主观权利以国家强制力的保护。但是作为客观法,不仅在形式上,也在实质上限制、侵害甚至吞噬主观权利。此为自由之大敌,必须保持警醒。市民法的科学性只能是表面的形式体系。作为自由法,面向的是无限制的主体性的自由的权利法,市民法不可能是实质上科学的。自由与科学性是不相容的。以此,市民法当通过市民法学返躬自省,坚持自身严格的私法性,不向权力低头,坚持批判的精神,成为面向普遍的主体自由的权利法学。
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