商业标识在市场竞争中的重要性日益增强,商标权扩张在司法实践中已成为不争的事实,在学术研究中更是争论的焦点。商标法律制度的价值基础是什么?商标权的合理边界该如何划定?商标法与反不正当竞争法在规范商业标识利用竞争关系方面到底有什么区别?要回答这些商业标识法律制度发展中呈现出的突出问题,离不开对制度发展的追根溯源,对英美法仿冒之诉的研究即是这样一种“知其所以然”的尝试。英美法仿冒之诉制度是英美法国家现代商标法和反不正当竞争法制度的共同渊源,将其置于制度产生与发展的经济、政治、法律文化背景下考察,有助于立体化地呈现抽象法律规范鲜活事实的困境,揭示规范的价值基础,检视法律原则与规则的论证,探索解决问题的理论依据与现实路径。除导论与结语之外,本文共四章,分别从仿冒之诉的制度起源、制度演进、制度融合和制度反思四个方面对英美法的仿冒之诉进行较为深入的研究。第一章对仿冒之诉制度起源的阐述和分析旨在揭示仿冒之诉的价值基础和制度功能。仿冒之诉产生于资本主义发展的初期,当时封建行会衰落、重商主义的盛行,在经历了重商主义的雏形和成熟期之后,英国的市场经济也从特许垄断(都铎王朝到斯图亚特王朝初期)、反特许垄断(司徒亚特王朝前期到光荣革命)向自由市场(光荣革命之后到1750年)经济过渡。新兴的商人阶层是在不断地反对王室特许垄断的活动中确立自己独立的市场主体地位和平等的市场竞争权利,脱离了行会管理的个体商人为了维护正常公平的市场竞争秩序以欺诈消费者为由提起侵权之诉,到十九世纪中期,仿冒者的欺诈行为成为追究仿冒者责任的重要法律基础。与普通的欺诈之诉不同,仿冒之诉的原告并不是被欺诈的当事人,商业活动中利用商业标识的欺诈行为本质上是竞争者通过不实陈述进行的一种虚假竞争。但是,普通法仿冒之诉救济只能为原告提供损害赔偿,却无法提供禁令救济。为了获得衡平法院的救济,在早期假冒之诉中引入了抽象的财产权概念,但是商标财产权的概念在商标仿冒的司法实践中始终没有得到充分承认。不过,衡平法院财产权保护原则被商人和学者用来不懈地游说建立商标注册制,并促成了1875年《商标注册法》的颁布。该法并没有创设一种新的侵权之诉,而是延用了原有普通法对商标保护的救济,这样,法院在处理仿冒注册商标的案件时实际上认可有关商标财产权的观点,在处理假冒之诉的案件时则摒弃了保护财产权的观点,重拾欺诈的旧观点。经历了十九世纪最后二十五年繁荣发展的仿冒之诉在理论上仍然没有褪去“欺诈”的胎衣,只不过此时“欺诈”的含义已经比较宽泛,从对主观欺诈的要求转为对客观虚假表示的要求。二十世纪初的仿冒司法实践因为商标权的确立没有之前那么繁荣,仿冒之诉的发展沉静地进入沉淀期,直至Parker勋爵在Spalding v Gamage案中引入“商誉”概念,使假冒之诉不再只是与商标侵权之诉相对应的普通法诉讼,而是发展为以商誉保护为基础的重要经济侵权之诉。从仿冒之诉产生至其发展到现代阶段,它对商业标识的保护针对的是商业标识传递商品来源的信息功能,“商誉”概念的引入明确了商业标识本身并非仿冒之诉的保护对象,而是通过商业标识传递信息形成的经营者与消费者之间的信赖关系,任何利用他人商业标识破坏这种信任关系的虚假表示都是仿冒。商标保护的假冒之诉渊源表明商标权确立是商人争取保护自己竞争利益的产物,商标权自产生就具有很强的竞争政策属性。商标权的确立本质也是基于商标的信息功能,破坏商标向消费者传递商品来源信息的功能,即构成仿冒,也构成商标侵权。出于对自由竞争的信仰,让法官认定竞争行为是否正当被视为不恰当,司法实践和学者论述中提到的“不正当竞争”一词,实际上大致有以下三个含义:第一,作为“仿冒”同义词的不正当竞争;第二,保护经营者不受其他竞争者非法经营行为侵害的各种普通法和衡平法的诉因;第三,一种更为宽泛的不正当竞争新诉因,尤其是由于经营者对一些知识或信息享有准财产权(quasi-propietary right)。但是在英国,无论在司法实践中还是学术研究中均未形成较为抽象的超越仿冒行为的不正当竞争概念。在美国,仅限于仿冒他人商标行为的不正当竞争逐渐发展,在州层面上较为独立的不正当竞争之诉成为调整经营者为自己获取商誉和商业优势的各种竞争行为的依据。而大陆法国家由于其民法传统对权利生成道德标准的认可形成了较为抽象的反不正当竞争保护客体(achalandage,avviamento和企业人格权、企业经营权等)的概念,其不正当竞争法在产生之初就诉诸公平正义的一般价值立场,将竞争者不受不道德商业竞争侵害的利益作为一种“道德权利”予以保护。第二章以现代英美法仿冒之诉的构成要件为主线,结合相关司法判例的分析分别考察了仿冒之诉在英国和美国的发展,揭示商誉这一关系性竞争优势在动态竞争中的作用及其对仿冒之诉规范价值的挑战。英国仿冒之诉通过实际商誉、对商品来源的虚假表示和对实际商誉的损害经典三要件来认定仿冒,实现对已经确立的实际商誉的竞争结构的静态维护。商业标识的利用必须确立实际的本地商誉,被告的行为存在对商品或服务来源的虚假表示并因此对原告的客户基础带来损害才能认定仿冒。美国的仿冒之诉通过兰哈姆法被纳入广义的反不正当竞争法中,基于商誉和混淆之虞两个要件对商誉提供保护。其中的商誉也应该是通过实际使用商业标识确立的实际商誉,而混淆也是消费者在消费时对商品或服务来源的混淆。但是,随着现代市场竞争的加剧,商誉作为竞争优势的价值凸显,市场竞争的主战场从对实际竞争结构的维护转为对竞争优势争夺上。在英国,仿冒之诉的扩张主要是通过商誉外延的扩展和损害要件的弱化来实现:不能为经营者独占的产品商誉、尚未有许可经营的知名形象的潜在商誉和独立于产品或服务的商标固有商誉均有可能被不正当利用,由此带来的商誉攀附、商标淡化等不涉及来源混淆的损害也在司法实践中得以承认;而在美国,则是通过混淆概念的扩张将对标识利用的静态保护延伸至其在动态竞争中的利用上,售前混淆是一种商誉攀附行为、售后混淆和不存在混淆的淡化行为都是对固有商誉的利用。尽管通过扩大商誉的外延和增加混淆的类型可以对新的一些不正当竞争行为进行规范,但是这些司法实践中的实用做法从制度层面上破坏了法律规则的体系化,仿冒之诉赖以存在的价值基础也不断受到冲击;从实践层面上讲,通过对原有法律规则中特定要素的扩张来规范新的不正当竞争行为也会增加规则适用的不确定性。第二章的分析中呈现的仿冒之诉在英国和美国的扩张所应对的新型仿冒行为是不涉及来源混淆的各种搭商誉便车的不正当利用行为(misappropriation)。对于这些行为,大陆法国家的不正当竞争法已经将其纳入寄生竞争、依样模仿、比较广告中予以规范,通过诉诸商业道德,禁止不涉及来源混淆的不公平利用商誉的行为。但是,随着十九世纪中期市场竞争理论和消费者运动的发展,大陆法国家也开始意识到这种规范对市场竞争中消费者利益的保护,并有国家修改相关法律将消费者利益的保护作为认定不正当竞争行为的一个重要考量因素,不同法律传统背景下的不正当行为规范因此呈现一定的融合趋势。在对待利用商业标识的模仿、误导广告、商品化的问题上较为明显地体现了这种冲突和融合趋势。在制度层面上,英国通过将对声誉商标的商誉攀附、未经许可的商品化、对产品商誉的利用行为作为扩张的仿冒行为进行规范(extended passing off),对商业标识已经超出对其信息功能的保护,延伸至其促销功能;其规范基础从竞争秩序导向的信息传播理论扩展到竞争者利益导向的“禁止不正当利用”(misappropriation)理论,仿冒之诉已经实际上承担广义的反不正当竞争法的功能。在美国《兰哈姆法》框架下,混淆的扩张和反淡化保护使商标权扩张,商标财产化备受争议。对比较广告的规范实践分析表明以是否存在虚假表示和消费者对产品来源的混淆为标准,能够确保生产者与消费者之间的信息自由流动,不会对生产者利用广告行为的自由竞争行为造成过多的干涉,这样的判断标准更有利于维持动态竞争中市场的正常秩序,克服广告行为潜在的反竞争效果可能对消费者福利的不良影响。相比之下,大陆法不正当竞争法对比较广告虽然从“原则上禁止”转变为“原则上允许”,但是,对“不正当利用或损害标识声誉”比较广告的禁止从理论上还是对竞争者对广告的投资建立的商誉作为一种财产来保护,是以“不正当利用”(misappropriation)为规范基础。大陆法的德国则修改了自己的《反不正当竞争法》,在保留其对不正当利用他人商业标识商誉行为规范的基础上,将不正当竞争行为的认定从过分依赖道德判断修改为依据竞争利益的考量。近年的司法实践中,依据合比例原则(principle of proportionality)综合考量不正当利用行为涉及的各种竞争利益(消费者获取信息的自由、言论自由、经营者为获取竞争优势所作出的投资、市场透明度的保证等)并坚持采纳“具有通常信息、通常注意力的理智的普通消费者的形象”作为判断主体标准来认定是否存在对商誉的不正当利用有助于比较广告发挥其在动态竞争中应有的作用,在激励生产者利用广告投资实现产品差异化与遏制广告的反竞争效果之间取得平衡。在对仿冒之诉制度的发展从纵向和横向进行梳理、分析之后,第四章结合现代竞争理论对动态不完全竞争的解读来反思英美法仿冒之诉制度对商业标识动态保护需求作出的应对。现代竞争理论认为竞争是一个动态过程,而消费者的偏好是决定生产方向的决定性因素,经营者通过创新实现差异化经营并创造竞争优势,但是,经营者对任何差异化产品都不存在稳不可破的垄断,任何新产品获得一定的商誉,就会被模仿。作为新产品生命周期必经过程的模仿和替代,通过价格或质量的竞争打破先发者的垄断,确保消费者需求得以满足,而消费者通过自己的购买决策来满足其需求是决定新产品生死的关键,也是整个市场竞争的动力。在越来越复杂的差异化产品市场上,生产者与消费者之间存在着巨大的信息不对称,生产者往往对提供产品信息具有绝对的控制权,而消费者在获悉产品信息上则处于劣势。法律对竞争的介入应仅限于保证消费者的决策自由不会受到虚假或误导信息的影响。现代竞争理论中的消费者不再被视为需要被照顾和呵护的被动市场参与者,而是“具有适当注意力,拥有适当信息和理性”的能动市场主体。尽管从维护公平竞争的商业道德为规范基础发展出来的仿冒之诉和反不正当竞争法对于竞争理论和竞争政策持中立的态度,现代竞争理论所揭示的实际动态竞争中消费者的作用将对消费者决策自由的保护提到了消费者保护的核心,这既是仿冒之诉在应对动态保护商誉需求上仍坚持拒绝宽泛的“反不正当竞争概念”的原因,也是一些大陆法国家修改反不正当竞争法,将消费者利益的保护作为其保护目标之一,并在竞争行为不正当性的认定上考虑消费者利益的原因。正是对消费者决策自由的保护使仿冒之诉与反不正当竞争之诉呈现出一定程度上的融合。因此,如何在确保竞争自由的基础上规范不存在消费者对来源混淆之虞的不正当利用其它经营者标识商誉的行为是仿冒之诉和反不正当竞争之诉共同面对的难题。对标识商誉的动态保护集中在对商标“声誉”在促销中的不正当利用(售前混淆)和淡化(包括售后混淆)上,无论是美国还是欧盟事实上都是通过商标法在规范这些不正当利用标识声誉的行为,其弊端可想而知。厘清商标淡化的“不正当利用”性质有利于各国在其现有法律框架下通过合理的限制避免商标权无限扩张,挤压消费者在动态竞争中应有的功能和利益。最后,基于上述反思,对我国通过商标法和反不正当竞争法共同构建标识商誉保护体系提出建议。首先,确保商标法对标识商誉提供的专有权保护以信息传播理论为基础,保护商标的信息功能,认定商标侵权的基础为“来源混淆之虞”。其次,将对商标声誉的动态保护置于反不正当竞争法的仿冒规范中,便于通过行为规范有效地限制经营者进行品牌扩散,进而可能引起市场进入障碍,裹夹消费者的自主权,侵蚀消费者的利益。最后,完善反不正当竞争法对标识声誉的保护,围绕商誉保护类型化仿冒行为;在认定商誉搭便车行为上,限制一般条款利用宽泛法外道德因素认定,转向法内的“竞争利益”分析。