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摘要 非法证据排除规则已在我国确立，但是，在审查逮捕的过程中，如何认定非法证据，如何排除非法证据，是我们不得不思考的重要问题之一。而这一切的初衷都是为了维护程序正义和实体公正，不过，程序正义优先。
关键词 非法证据排除 审查逮捕 程序正义
作者简介：王伟，浙江省松阳县人民检察院书记员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-251-02
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等中央政法机关联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），明确提出了非法证据的内涵和外延，从而真正确立了法律意义上的非法证据排除规则。《非法证据排除规定》明确赋予了检察机关排除非法证据的主体资格，并规定了非法证据排除的具体规则及操作规程。
一、《非法证据排除规则》背后的价值定位
我国《刑事诉讼法》第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一规定确立了严禁非法取证的原则，但并非是对非法证据排除规则的确立。“在最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释中虽然有非法言辞证据排除的规定，但由于其缺乏可操作性，特别是要求‘查证确实属于非法取证才能予以排除’致使在司法实践中无法得到贯彻执行。”豍《非法证据排除规定》的公布，态度鲜明的展现了立法者对国家追溯犯罪与保护公民权利两种价值之间的权衡与选择，体现了立法者的价值判断以及处理程序公正与实体公正二者关系的立场。
二、《非法证据排除规定》的出台给审查逮捕工作带来的影响
刑事案件从侦查到审判的过程，证据贯穿始终。证据是诉讼的基石，诉讼是证据的博弈，整个诉讼活动都是围绕着证据的收集和运用而展开。豎证据是审查逮捕的灵魂，是保证案件质量的关键。
（一）非法言词证据绝对排除
《非法证据排除规定》第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”而所谓非法言词证据，根据规定第一条可知，凡采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，都属于非法言词证据。非法言辞证据，不仅可能由于证据虚假而导致冤假错案，更为重要的是，这些取证方法本身直接侵犯公民受宪法保护的基本权利。“强调非法言辞证据不能作为定案的根据，并不在于非法取得的言辞证据真实与否，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。”豏
由此可知，我国对于非法言词证据采取而且必须采取绝对排除规则。所以，在审查逮捕的过程中，办案人员在审查核实证据时，不但要围绕提请批捕的罪名的构成要件来审查和判断证据的真实性、客观性与合法性，而且对于证据能力的审查判断更要重点关注，坚决把程序正义的理念置于维护实体正义之前，避免出现捕后撤案或者侵犯公民基本权利的尴尬局面。
（二）非法实物证据有条件的排除
《非法证据排除规定》第十四条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”非法实物证据一般指的是通过非法手段取得的物证、书证。“物证、书证在属性和形式上都不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等言辞证据，一般情况下，不会因为取证手段上的瑕疵而影响其真实性，取证方法和程序上的瑕疵也不会直接侵犯公民的基本权利。”豐因此，只有那些明显违反法律规定且影响公正审判的实物证据才需要排除。
在我国，口供向来被认为是“证据之王”，因此无论是侦查人员，还是检察人员、审判人员，往往都有一种“重言词证据、轻实物证据”的情节，对于非法言词证据也能做到排除其适用，但是却会忽略非法实物证据的排除，那么，在《非法证据排除规定》生效之后，检察人员在审查逮捕过程中，就要做到对言词证据和实物证据同等对待，坚决阻止非法实物证据进入到审查起诉环节。
（三）非法证据衍生的其他证据选择性的排除
非法证据衍生的其他证据，即“毒树之果”，是否应当排除，《非法证据排除规定》并没有确立排除性的法律后果，在实践中，有按案情重大与否，证据对定罪量刑的影响程度等来认定的先例。那么，在审查逮捕阶段，如何认定该类证据，是否需要排除其适用，阻止其进入下一环节呢？笔者认为，对于“毒树之果”，不能想当然的排除，对于其中那些技术性的瑕疵得到的证据，不需要排除，而严重违反法律规定（如采用刑讯逼供、暴力、威胁等手段）的非法证据得来的衍生证据，则要排除，即使是物证、书证也不例外。当然，这只是一点设想，“毒树之果”的排除规则最终取决于有关机关给予明确的解释或答复，乃至通过立法方式确立有关规则。
三、在审查逮捕阶段排除非法证据的后续措施
法律的制定并不等于法律的实施，“法律的生命在于它的实行。”豑中国古人亦有云：徒法不足以自行。在《非法证据排除规则》公布生效之后我们应当认真对待其在实施过程中出现的问题，尽快制定出相关配套措施以应对《非法证据排除规定》出台以后的审查逮捕工作，在保证案件质量提高的同时，实现惩罚犯罪与保障人权的统一。
《刑事诉讼法》第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当依法逮捕。”这一规定明确了逮捕犯罪嫌疑人的三个条件，也是我们在审查逮捕过程中必须依据的原则。
在具体的办案过程中，还要结合最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》和《人民检察院审查逮捕质量标准》的有关规定，对逮捕的三个条件综合考量。当然，《非法证据排除规定》出台以后，在审查判断证据时要融合该规定的理念。
（一）加强检察机关与公安机关的沟通协调，就有关非法取证的细节达成一致解释，统一标准
由于刑讯逼供本身这一犯罪行为，也是一个笼统、模糊的概念，而暴力、威胁的程度又难以区分，所以在实践中很难准确界定，这就有必要制定相关的实施细则，加强协调配合，以保证公安机关与检察机关对此的理解基本一致。
针对此种情况，可以由检察院侦查监督科联合公诉科起草相关的文件（在起草的过程中，也可以征求法院法官的意见），具体明确的列举刑讯逼供的种类和暴力、威胁的程度，经分管检察长批阅后报检察委员会讨论，形成统一意见后，与公安机关相关部门协商沟通，在立足实际的基础上，达成一致协议并签订正式文件，以保证在具体的办案过程中有明确的执行标准。比如，对于刑讯逼供的行为，可以规定为：（1）让人生理上产生痛苦的拷打、极度饥渴、不让上厕所、不让睡觉等行为；（2）让人精神上产生痛苦的损毁名誉、伤害家人等行为；（3）其他可以严重伤害生理和心理的行为，如强迫吸食精神药品等。鉴于暴力、威胁的程度不易把握，可以规定最低程度，即致使被害人、证人产生心理恐惧并有因此更换联系方式、搬家躲藏等一定行为反应的，可以认定为暴力、威胁成立，因此得来的陈述就为非法证据。
至于物证、书证，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。由于《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中对物证、书证有明确、详细的规定，在此不再一一列举。
（二）落实讯问犯罪嫌疑人制度，加大对非法证据的发掘力度
在办理审查逮捕案件时，严格按照有关规定依法及时的讯问犯罪嫌疑人。除了再次听取其有罪供述或无罪辩解，审查核实相关证据外，还要着重讯问其是否受到刑讯逼供，对于理解能力较低的犯罪嫌疑人，要根据相关细化的规定一一释义。如犯罪嫌疑人认为其受到了刑讯逼供，首先要告知犯罪嫌疑人诬告的后果，如果犯罪嫌疑人坚持，则向公安机关发出一份《要求说明取证程序合法的证明书（或辩解书）》，要求公安机关在2日内回复，再根据回复的合理性判断犯罪嫌疑人是否受到了刑讯逼供。如不能证明刑讯逼供的存在，也不能排除刑讯逼供的可能性，则按照存疑有利于弱势一方的原则，排除该证据的适用。
（三）检察机关内部建立讨论与报告请示相结合的机制，主动出击发现非法证据
侦监科办案人员如果发现公安机关移送的案卷中的证据有非法取证的嫌疑，应当立即向检察长汇报，由检察长决定是否展开必要的调查、核实工作。对承办检察官提出的意见，由检察长决定是否采纳该意见；检察长难以作出决定的，应当提交检察委员会讨论决定。豒当然，这个过程要先由侦监科内部全体人员讨论，认为确有必要的，再立即报告检察长。
除了在办案过程中主动发现非法证据外，侦监科还可以与控告申诉部门建立联动机制，即犯罪嫌疑人或其家属、代理律师认为其被刑讯逼供，向控告申诉部门提出的，控告申诉部门要立即通知侦监科，由两部门联合调取相关证据，如发现存在刑讯逼供的可能性的，向公安机关发出《要求说明取证程序合法的证明书（或辩解书）》，要求公安机关在2日内回复，根据回复和有关证据，确有刑讯逼供事实存在的，通知公安机关改正，构成犯罪的要移送本院自侦部门立案侦查，同时通知控告申诉人；如不存在刑讯逼供，告知控告申诉人并给予劝诫教育。
（四）建立检察长与承办检察官责任同步制度
承办检察官和享有决定权的领导明知是非法证据而故意不按照排除规则进行排除或者严重失职导致非法证据被使用，造成错案的，应当追究其相应的责任。豓检察机关作为国家法律监督机关，不但自身要树立监督观念，而且也应当树立起接受监督的观念。司法的每一个环节都至关重要，我们不能片面要求检察人员加强对侦查人员与侦查行为的监督，而忽视对检察人员的责任要求。
四、结语
检方的包袱不是批准逮捕进而证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，正义得到伸张才能算作检察官获得胜利。刑事非法证据在排除的时候，既要考虑维护法制、保障人权，又不能影响打击犯罪，两者应兼顾考虑。豔《非法证据排除规则》的公布为今后的审查逮捕工作提出了方向性要求，在证据尚不完全确定、存有疑问的情况下，做出捕与不捕的司法判断，需要我们严格依照法律的规定，领会法的内在价值取向，切实做到有法可依，实现法律的最大效益。同时，法律是作为一个庞大体系存在的，要将书面上的法律转化为现实中的良法，更需要我们实践人员积极摸索、探求一系列行之有效的配套措施，以此辅助法律在现实生活中的运行。在审查逮捕阶段就将非法证据拒之门外才能实现法律正义，确保每起案件都经得住历史的检验。
注释：
①陈光中．刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨．中国法学．2010（6）．
②张红艳，叶泉．论刑事非法证据排除规则之本土化构建．社科纵横．2010（8）．
③④宋英辉，王贞会．我国非法证据排除规则及其适用．法学杂志．2010（7）．
⑤[美]R·庞德．法理学（第Ｉ卷）．（英文版）．出版社不详．1959年．第353页．
⑥⑦杨芹．论我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建——兼论检察机关的适用．法制与社会．2009（8）．
⑧王慧．“辛普森杀妻案”与“佘祥林杀妻案”之比较——浅议刑事非法证据排除规则．法制与社会．2008（7）．
关键词 非法证据排除 审查逮捕 程序正义
作者简介：王伟，浙江省松阳县人民检察院书记员。
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)09-251-02
2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部等中央政法机关联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），明确提出了非法证据的内涵和外延，从而真正确立了法律意义上的非法证据排除规则。《非法证据排除规定》明确赋予了检察机关排除非法证据的主体资格，并规定了非法证据排除的具体规则及操作规程。
一、《非法证据排除规则》背后的价值定位
我国《刑事诉讼法》第四十三条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一规定确立了严禁非法取证的原则，但并非是对非法证据排除规则的确立。“在最高人民法院、最高人民检察院的有关司法解释中虽然有非法言辞证据排除的规定，但由于其缺乏可操作性，特别是要求‘查证确实属于非法取证才能予以排除’致使在司法实践中无法得到贯彻执行。”豍《非法证据排除规定》的公布，态度鲜明的展现了立法者对国家追溯犯罪与保护公民权利两种价值之间的权衡与选择，体现了立法者的价值判断以及处理程序公正与实体公正二者关系的立场。
二、《非法证据排除规定》的出台给审查逮捕工作带来的影响
刑事案件从侦查到审判的过程，证据贯穿始终。证据是诉讼的基石，诉讼是证据的博弈，整个诉讼活动都是围绕着证据的收集和运用而展开。豎证据是审查逮捕的灵魂，是保证案件质量的关键。
（一）非法言词证据绝对排除
《非法证据排除规定》第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”而所谓非法言词证据，根据规定第一条可知，凡采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，都属于非法言词证据。非法言辞证据，不仅可能由于证据虚假而导致冤假错案，更为重要的是，这些取证方法本身直接侵犯公民受宪法保护的基本权利。“强调非法言辞证据不能作为定案的根据，并不在于非法取得的言辞证据真实与否，其价值选择在于尊重和保障人权，维护刑事程序的正当性。”豏
由此可知，我国对于非法言词证据采取而且必须采取绝对排除规则。所以，在审查逮捕的过程中，办案人员在审查核实证据时，不但要围绕提请批捕的罪名的构成要件来审查和判断证据的真实性、客观性与合法性，而且对于证据能力的审查判断更要重点关注，坚决把程序正义的理念置于维护实体正义之前，避免出现捕后撤案或者侵犯公民基本权利的尴尬局面。
（二）非法实物证据有条件的排除
《非法证据排除规定》第十四条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”非法实物证据一般指的是通过非法手段取得的物证、书证。“物证、书证在属性和形式上都不同于犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言、被害人陈述等言辞证据，一般情况下，不会因为取证手段上的瑕疵而影响其真实性，取证方法和程序上的瑕疵也不会直接侵犯公民的基本权利。”豐因此，只有那些明显违反法律规定且影响公正审判的实物证据才需要排除。
在我国，口供向来被认为是“证据之王”，因此无论是侦查人员，还是检察人员、审判人员，往往都有一种“重言词证据、轻实物证据”的情节，对于非法言词证据也能做到排除其适用，但是却会忽略非法实物证据的排除，那么，在《非法证据排除规定》生效之后，检察人员在审查逮捕过程中，就要做到对言词证据和实物证据同等对待，坚决阻止非法实物证据进入到审查起诉环节。
（三）非法证据衍生的其他证据选择性的排除
非法证据衍生的其他证据，即“毒树之果”，是否应当排除，《非法证据排除规定》并没有确立排除性的法律后果，在实践中，有按案情重大与否，证据对定罪量刑的影响程度等来认定的先例。那么，在审查逮捕阶段，如何认定该类证据，是否需要排除其适用，阻止其进入下一环节呢？笔者认为，对于“毒树之果”，不能想当然的排除，对于其中那些技术性的瑕疵得到的证据，不需要排除，而严重违反法律规定（如采用刑讯逼供、暴力、威胁等手段）的非法证据得来的衍生证据，则要排除，即使是物证、书证也不例外。当然，这只是一点设想，“毒树之果”的排除规则最终取决于有关机关给予明确的解释或答复，乃至通过立法方式确立有关规则。
三、在审查逮捕阶段排除非法证据的后续措施
法律的制定并不等于法律的实施，“法律的生命在于它的实行。”豑中国古人亦有云：徒法不足以自行。在《非法证据排除规则》公布生效之后我们应当认真对待其在实施过程中出现的问题，尽快制定出相关配套措施以应对《非法证据排除规定》出台以后的审查逮捕工作，在保证案件质量提高的同时，实现惩罚犯罪与保障人权的统一。
《刑事诉讼法》第六十条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应当依法逮捕。”这一规定明确了逮捕犯罪嫌疑人的三个条件，也是我们在审查逮捕过程中必须依据的原则。
在具体的办案过程中，还要结合最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》和《人民检察院审查逮捕质量标准》的有关规定，对逮捕的三个条件综合考量。当然，《非法证据排除规定》出台以后，在审查判断证据时要融合该规定的理念。
（一）加强检察机关与公安机关的沟通协调，就有关非法取证的细节达成一致解释，统一标准
由于刑讯逼供本身这一犯罪行为，也是一个笼统、模糊的概念，而暴力、威胁的程度又难以区分，所以在实践中很难准确界定，这就有必要制定相关的实施细则，加强协调配合，以保证公安机关与检察机关对此的理解基本一致。
针对此种情况，可以由检察院侦查监督科联合公诉科起草相关的文件（在起草的过程中，也可以征求法院法官的意见），具体明确的列举刑讯逼供的种类和暴力、威胁的程度，经分管检察长批阅后报检察委员会讨论，形成统一意见后，与公安机关相关部门协商沟通，在立足实际的基础上，达成一致协议并签订正式文件，以保证在具体的办案过程中有明确的执行标准。比如，对于刑讯逼供的行为，可以规定为：（1）让人生理上产生痛苦的拷打、极度饥渴、不让上厕所、不让睡觉等行为；（2）让人精神上产生痛苦的损毁名誉、伤害家人等行为；（3）其他可以严重伤害生理和心理的行为，如强迫吸食精神药品等。鉴于暴力、威胁的程度不易把握，可以规定最低程度，即致使被害人、证人产生心理恐惧并有因此更换联系方式、搬家躲藏等一定行为反应的，可以认定为暴力、威胁成立，因此得来的陈述就为非法证据。
至于物证、书证，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。由于《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中对物证、书证有明确、详细的规定，在此不再一一列举。
（二）落实讯问犯罪嫌疑人制度，加大对非法证据的发掘力度
在办理审查逮捕案件时，严格按照有关规定依法及时的讯问犯罪嫌疑人。除了再次听取其有罪供述或无罪辩解，审查核实相关证据外，还要着重讯问其是否受到刑讯逼供，对于理解能力较低的犯罪嫌疑人，要根据相关细化的规定一一释义。如犯罪嫌疑人认为其受到了刑讯逼供，首先要告知犯罪嫌疑人诬告的后果，如果犯罪嫌疑人坚持，则向公安机关发出一份《要求说明取证程序合法的证明书（或辩解书）》，要求公安机关在2日内回复，再根据回复的合理性判断犯罪嫌疑人是否受到了刑讯逼供。如不能证明刑讯逼供的存在，也不能排除刑讯逼供的可能性，则按照存疑有利于弱势一方的原则，排除该证据的适用。
（三）检察机关内部建立讨论与报告请示相结合的机制，主动出击发现非法证据
侦监科办案人员如果发现公安机关移送的案卷中的证据有非法取证的嫌疑，应当立即向检察长汇报，由检察长决定是否展开必要的调查、核实工作。对承办检察官提出的意见，由检察长决定是否采纳该意见；检察长难以作出决定的，应当提交检察委员会讨论决定。豒当然，这个过程要先由侦监科内部全体人员讨论，认为确有必要的，再立即报告检察长。
除了在办案过程中主动发现非法证据外，侦监科还可以与控告申诉部门建立联动机制，即犯罪嫌疑人或其家属、代理律师认为其被刑讯逼供，向控告申诉部门提出的，控告申诉部门要立即通知侦监科，由两部门联合调取相关证据，如发现存在刑讯逼供的可能性的，向公安机关发出《要求说明取证程序合法的证明书（或辩解书）》，要求公安机关在2日内回复，根据回复和有关证据，确有刑讯逼供事实存在的，通知公安机关改正，构成犯罪的要移送本院自侦部门立案侦查，同时通知控告申诉人；如不存在刑讯逼供，告知控告申诉人并给予劝诫教育。
（四）建立检察长与承办检察官责任同步制度
承办检察官和享有决定权的领导明知是非法证据而故意不按照排除规则进行排除或者严重失职导致非法证据被使用，造成错案的，应当追究其相应的责任。豓检察机关作为国家法律监督机关，不但自身要树立监督观念，而且也应当树立起接受监督的观念。司法的每一个环节都至关重要，我们不能片面要求检察人员加强对侦查人员与侦查行为的监督，而忽视对检察人员的责任要求。
四、结语
检方的包袱不是批准逮捕进而证明犯罪嫌疑人、被告人有罪，正义得到伸张才能算作检察官获得胜利。刑事非法证据在排除的时候，既要考虑维护法制、保障人权，又不能影响打击犯罪，两者应兼顾考虑。豔《非法证据排除规则》的公布为今后的审查逮捕工作提出了方向性要求，在证据尚不完全确定、存有疑问的情况下，做出捕与不捕的司法判断，需要我们严格依照法律的规定，领会法的内在价值取向，切实做到有法可依，实现法律的最大效益。同时，法律是作为一个庞大体系存在的，要将书面上的法律转化为现实中的良法，更需要我们实践人员积极摸索、探求一系列行之有效的配套措施，以此辅助法律在现实生活中的运行。在审查逮捕阶段就将非法证据拒之门外才能实现法律正义，确保每起案件都经得住历史的检验。
注释：
①陈光中．刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨．中国法学．2010（6）．
②张红艳，叶泉．论刑事非法证据排除规则之本土化构建．社科纵横．2010（8）．
③④宋英辉，王贞会．我国非法证据排除规则及其适用．法学杂志．2010（7）．
⑤[美]R·庞德．法理学（第Ｉ卷）．（英文版）．出版社不详．1959年．第353页．
⑥⑦杨芹．论我国刑事诉讼非法证据排除规则的构建——兼论检察机关的适用．法制与社会．2009（8）．
⑧王慧．“辛普森杀妻案”与“佘祥林杀妻案”之比较——浅议刑事非法证据排除规则．法制与社会．2008（7）．