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摘 要：作为一项古老的纠纷解决机制，仲裁的本质是公权力在司法领域向私权力的让渡。由于这一本质的存在，仲裁制度的适用范围将随着社会的发展而不断扩大；但亦基于这一本质，在公权力彻底退出人类社会之前，仲裁制度亦不可能在所有的领域均得以适用。
关键词：仲裁本质；公权力；诉讼
中图分类号：D925.7 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）29-0101-02
作者简介：周成杰，华东政法大学国际法博士研究生，德国商业银行股份有限公司副总裁、中国区法务负责人，研究方向：国际金融法。
一、对于仲裁本质的再认识
仲裁一直以来都被视为是一项古老的纠纷解决机制，“仲裁的产生早于诉讼”一说可谓是深入人心。从马克思主义对人类社会的诠释来看，这样的论述无疑是有其哲学基础的。恩格斯就曾指出，“国家是社会发展到一定阶段的产物”。而同国家相比，人们在日常生产和生活中所产生的纠纷，无疑贯穿于整个人类社会，其必定是先于国家而存在的。因此，以“定分止争”为目的的仲裁，其形成与发展自然也就早于以国家为基本依托的诉讼制度了。
在通常情况下，仲裁结果不会给社会或他人造成影响，社会公权力亦不应介入到这种对于自我权益的处置安排中去。然而，在现实生活中，出于对自身利益的追逐，当事方往往会通过规避事前合意的仲裁程序或仲裁结果，来寻求自身利益的最大化，此时，国家强制力的介入就显得十分必要了。纵观文明世界各国，以司法程序确保仲裁合意及仲裁结果的可执行性，是仲裁有别有其他非诉讼纠纷解决机制的主要特征，这亦使得诉讼具有了准司法性的特征。由此，契约性（合意自决）①与准司法性便成为现代仲裁制度的理论基石。
但应当指出的是，契约性与准司法性只是论述了仲裁制度的特征，或仲裁制度的本质特征，其并未揭示仲裁制度的本质。而在揭示仲裁制度本质之前，对于诸如“仲裁为什么会存在”、“仲裁为何会以如此之形式存在”及“仲裁今后会怎么样”等一系列问题，就无法给予合乎逻辑的回答了。笔者看来，仲裁的本质应该是历史性的，在人类社会的不同发展阶段，有着不同的内涵。现代意义上（或至少在国家形成之后）仲裁制度的本质是为公权力所承认和保障的、公权力对于私权力在司法领域的有限让渡。
二、仲裁制度存在的必然性及其限制性
“仲裁为什么会存在”，或者说为什么公权力会在司法领域向私权力进行让渡呢？笔者以为，这还是在于公权力对“公序良俗”之敬畏。一方面，如前文所述，“仲裁的产生早于诉讼”，其在民间有着相当的基础及认同；另一方面，只要当事人之间就纠纷解决达成自决合意，如一方以自身利益目的计而对之予以规避，则此类做法无疑与“禁止反言”②这一原则相悖。由此可见，现代仲裁制度的存在（或曰“公权力在司法领域对私权力的让渡”），是维护社会“公序良俗”的必然需要。
至于为什么公权力只是在有限的范围内让渡，究其缘由，公权力自身的特性是这一现象的根本之所在。众所周知，诉讼是一国司法制度的重要组成部分。而与司法制度紧密相连的司法权，是国家对内行使管理，对外行使主权的关键因素。司法权能否被社会所认同，往往是衡量该统治者是否具有合法统治基础的依据。如舜之所以能确立天子的地位，是由于“狱讼者不之丹硃而之舜……舜曰‘天也’，夫而後之中国践天子位焉，是为帝舜。”（《史记·五帝本纪第一》）；而启之所以能过建立夏朝，也是因为“朝觐讼狱者不之益而之启”（《孟子·万章上》）。可见，对于司法权的垄断，是统治者得以行使统治权的必然需求。如果公权力在司法领域进行了完全的让渡，那马克思所说的“专政”与“压迫”就无从谈起了。因此，仲裁制度在现实生活中的局限性，是公权力自身存在的必然要求。
三、从仲裁本质看其今后之发展
如前所述，仲裁的本质是历史性的，在人类社会的不同阶段，有着不同的内涵与表现形式。随着经济全球化的不断深入，为了迎合投资者的需要，众多的主权者在司法领域向私权力进行了让渡。最为典型的，莫过于阿联酋在迪拜国际金融中心内所采取的措施。为了成为向纽约、伦敦、香港靠齐的国际金融中心，迪拜国际金融中心创建了自己的民事和商业法律法规，并已制定出一整套金融服务法律及独立的司法体系，争议者甚至可以据此自行指定适用法律及法官，其实质是将仲裁模式替代了传统的司法。而一些特殊国家，比如朝鲜，为了吸引外来投资，至少在其《外商投资法》中，也是允许通过第三国仲裁机构来解决与外商投资相关的争议纠纷的。
随着经济全球化的不断深入，公权力向私权力在各个领域进行让渡的空间必将不断地加大。体现在仲裁领域，其具体的表现形式就是，可被仲裁的事项将不断扩大。但在这一大趋势下，仍有一些事项，是不具备可仲裁性的。此种缘由，概因公权力存在之故。虽然根据马克思主义理论，随着阶级消亡，国家将不复存在。但人类社会的内生特质，决定了在可预见的未来，公权力都不可能彻底退出历史舞台。这也就昭示了仲裁永远都不可能像其诞生之初那样，彻底取代以公权力为本质特征的诉讼制度。
四、仲裁制度在中国的发展与前瞻——从仲裁本质的视角
一直以来，我国都在建设有中国特色社会主义的道路上不断地探索、前进。从本质上说，社会主义是我们国家的根本属性，而这一属性，也使我国的仲裁制度，走出了同西方国家不同的发展道路。
同资本主义国家相比，社会主义国家在其发展初期，往往呈现出高度组织化的态势。公权力作为计划的制定者和执行者，其决策与行为渗入到社会生活的每一个领域，并对每一个个体产生巨大的指导作用。在这一态势下，私权力几乎失去了其存在的意义与空间。即使在某些领域存在着名义上公权力向私权力的让渡，但这种让渡的实质，是公权力借私权力之名，行使相应的职能，其本质还是公权力的。以我国为例，我国的《仲裁法》在其颁布之初，便将仲裁深深地烙上了行政化的色彩。所以，我国的仲裁组织如想更好地走向世界，或者希望建立像西方国家一样的仲裁中心，那么去行政化是我们必须面对的问题。
基于国家的根本属性，社会主义国家的仲裁制度，实质上是诉讼制度的异化。如以中立的眼光来看，这样的做法本无所谓好坏，但不可否认的是，如是之安排，毕竟与传统意义上仲裁的本质存在着一定差距的。为了解决这一问题，社会主义国家往往会对纯国内仲裁与涉外仲裁采取不同的规则。比如中国的《合同法》第一百二十八条对涉外仲裁进行了规定；而朝鲜更是专门制定了《涉外经济仲裁法》。同时，在开城工业园区，朝鲜还同韩国一同构建了专门的开城商事仲裁委，其仲裁委员，由韩朝双方人员共同担任。这样的做法，往往给予了外国投资者较之本国国民更多的选择权，公权力在实质上对外国的私权力进行了让渡，这也是为何改革开放之初，众多“超国民待遇”在我国存在之根本原因。
应当指出的是，即使是再封闭的国家，只要其参与到全球经济一体化之中，那么随着该国在国际经济经贸活动中参与度的不断增加，公权力对私权力的让渡也会逐步增大。在这种背景下，如果继续施行内外有别的政策体系，那么该政策体系将会为本国人士所诟病。因此，一个考虑周全的政府，肯定会摒弃开放之初所采用的、制定特殊优惠政策的做法，而将着力在风险可控的基础上，逐步推进内外一致的政策。由此，笔者认为，随着今后中国仲裁制度的演进，仲裁的“内外之分”在大趋势上将逐渐消除而非相反。
鉴于本届政府“以开放倒逼改革”的决心，随着中国政治文明建设及对外开放的不断深入，国内公权力在各个领域向私权力进行让渡的幅度必将不断加大，而仲裁领域亦会受到这一趋势的影响。相信在不久的将来，我国的仲裁制度将同各国通行的仲裁制度及理念逐步接近，并在此基础上，为中国社会的进一步发展贡献自己的力量。
[ 注 释 ]
①有学者将民间性视为仲裁的本质（见胡康生在2004年8月31日纪念仲裁法颁布十周年座谈会上的讲话）.首先，笔者认为“民间性”应为仲裁的特征或本质特征；其次，在本文中，“契约性”系对“合意自决”之概括，而“自决”已排除公权力之介入，故民间性亦已包含于契约性之中，故本文不再对“民间性”予以单独论述.
②虽“禁止反言”为英美法之法律原则，但在任何法系，“言行一致、不得出尔反尔”至少是道德领域所尊崇的善良风俗.
关键词：仲裁本质；公权力；诉讼
中图分类号：D925.7 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）29-0101-02
作者简介：周成杰，华东政法大学国际法博士研究生，德国商业银行股份有限公司副总裁、中国区法务负责人，研究方向：国际金融法。
一、对于仲裁本质的再认识
仲裁一直以来都被视为是一项古老的纠纷解决机制，“仲裁的产生早于诉讼”一说可谓是深入人心。从马克思主义对人类社会的诠释来看，这样的论述无疑是有其哲学基础的。恩格斯就曾指出，“国家是社会发展到一定阶段的产物”。而同国家相比，人们在日常生产和生活中所产生的纠纷，无疑贯穿于整个人类社会，其必定是先于国家而存在的。因此，以“定分止争”为目的的仲裁，其形成与发展自然也就早于以国家为基本依托的诉讼制度了。
在通常情况下，仲裁结果不会给社会或他人造成影响，社会公权力亦不应介入到这种对于自我权益的处置安排中去。然而，在现实生活中，出于对自身利益的追逐，当事方往往会通过规避事前合意的仲裁程序或仲裁结果，来寻求自身利益的最大化，此时，国家强制力的介入就显得十分必要了。纵观文明世界各国，以司法程序确保仲裁合意及仲裁结果的可执行性，是仲裁有别有其他非诉讼纠纷解决机制的主要特征，这亦使得诉讼具有了准司法性的特征。由此，契约性（合意自决）①与准司法性便成为现代仲裁制度的理论基石。
但应当指出的是，契约性与准司法性只是论述了仲裁制度的特征，或仲裁制度的本质特征，其并未揭示仲裁制度的本质。而在揭示仲裁制度本质之前，对于诸如“仲裁为什么会存在”、“仲裁为何会以如此之形式存在”及“仲裁今后会怎么样”等一系列问题，就无法给予合乎逻辑的回答了。笔者看来，仲裁的本质应该是历史性的，在人类社会的不同发展阶段，有着不同的内涵。现代意义上（或至少在国家形成之后）仲裁制度的本质是为公权力所承认和保障的、公权力对于私权力在司法领域的有限让渡。
二、仲裁制度存在的必然性及其限制性
“仲裁为什么会存在”，或者说为什么公权力会在司法领域向私权力进行让渡呢？笔者以为，这还是在于公权力对“公序良俗”之敬畏。一方面，如前文所述，“仲裁的产生早于诉讼”，其在民间有着相当的基础及认同；另一方面，只要当事人之间就纠纷解决达成自决合意，如一方以自身利益目的计而对之予以规避，则此类做法无疑与“禁止反言”②这一原则相悖。由此可见，现代仲裁制度的存在（或曰“公权力在司法领域对私权力的让渡”），是维护社会“公序良俗”的必然需要。
至于为什么公权力只是在有限的范围内让渡，究其缘由，公权力自身的特性是这一现象的根本之所在。众所周知，诉讼是一国司法制度的重要组成部分。而与司法制度紧密相连的司法权，是国家对内行使管理，对外行使主权的关键因素。司法权能否被社会所认同，往往是衡量该统治者是否具有合法统治基础的依据。如舜之所以能确立天子的地位，是由于“狱讼者不之丹硃而之舜……舜曰‘天也’，夫而後之中国践天子位焉，是为帝舜。”（《史记·五帝本纪第一》）；而启之所以能过建立夏朝，也是因为“朝觐讼狱者不之益而之启”（《孟子·万章上》）。可见，对于司法权的垄断，是统治者得以行使统治权的必然需求。如果公权力在司法领域进行了完全的让渡，那马克思所说的“专政”与“压迫”就无从谈起了。因此，仲裁制度在现实生活中的局限性，是公权力自身存在的必然要求。
三、从仲裁本质看其今后之发展
如前所述，仲裁的本质是历史性的，在人类社会的不同阶段，有着不同的内涵与表现形式。随着经济全球化的不断深入，为了迎合投资者的需要，众多的主权者在司法领域向私权力进行了让渡。最为典型的，莫过于阿联酋在迪拜国际金融中心内所采取的措施。为了成为向纽约、伦敦、香港靠齐的国际金融中心，迪拜国际金融中心创建了自己的民事和商业法律法规，并已制定出一整套金融服务法律及独立的司法体系，争议者甚至可以据此自行指定适用法律及法官，其实质是将仲裁模式替代了传统的司法。而一些特殊国家，比如朝鲜，为了吸引外来投资，至少在其《外商投资法》中，也是允许通过第三国仲裁机构来解决与外商投资相关的争议纠纷的。
随着经济全球化的不断深入，公权力向私权力在各个领域进行让渡的空间必将不断地加大。体现在仲裁领域，其具体的表现形式就是，可被仲裁的事项将不断扩大。但在这一大趋势下，仍有一些事项，是不具备可仲裁性的。此种缘由，概因公权力存在之故。虽然根据马克思主义理论，随着阶级消亡，国家将不复存在。但人类社会的内生特质，决定了在可预见的未来，公权力都不可能彻底退出历史舞台。这也就昭示了仲裁永远都不可能像其诞生之初那样，彻底取代以公权力为本质特征的诉讼制度。
四、仲裁制度在中国的发展与前瞻——从仲裁本质的视角
一直以来，我国都在建设有中国特色社会主义的道路上不断地探索、前进。从本质上说，社会主义是我们国家的根本属性，而这一属性，也使我国的仲裁制度，走出了同西方国家不同的发展道路。
同资本主义国家相比，社会主义国家在其发展初期，往往呈现出高度组织化的态势。公权力作为计划的制定者和执行者，其决策与行为渗入到社会生活的每一个领域，并对每一个个体产生巨大的指导作用。在这一态势下，私权力几乎失去了其存在的意义与空间。即使在某些领域存在着名义上公权力向私权力的让渡，但这种让渡的实质，是公权力借私权力之名，行使相应的职能，其本质还是公权力的。以我国为例，我国的《仲裁法》在其颁布之初，便将仲裁深深地烙上了行政化的色彩。所以，我国的仲裁组织如想更好地走向世界，或者希望建立像西方国家一样的仲裁中心，那么去行政化是我们必须面对的问题。
基于国家的根本属性，社会主义国家的仲裁制度，实质上是诉讼制度的异化。如以中立的眼光来看，这样的做法本无所谓好坏，但不可否认的是，如是之安排，毕竟与传统意义上仲裁的本质存在着一定差距的。为了解决这一问题，社会主义国家往往会对纯国内仲裁与涉外仲裁采取不同的规则。比如中国的《合同法》第一百二十八条对涉外仲裁进行了规定；而朝鲜更是专门制定了《涉外经济仲裁法》。同时，在开城工业园区，朝鲜还同韩国一同构建了专门的开城商事仲裁委，其仲裁委员，由韩朝双方人员共同担任。这样的做法，往往给予了外国投资者较之本国国民更多的选择权，公权力在实质上对外国的私权力进行了让渡，这也是为何改革开放之初，众多“超国民待遇”在我国存在之根本原因。
应当指出的是，即使是再封闭的国家，只要其参与到全球经济一体化之中，那么随着该国在国际经济经贸活动中参与度的不断增加，公权力对私权力的让渡也会逐步增大。在这种背景下，如果继续施行内外有别的政策体系，那么该政策体系将会为本国人士所诟病。因此，一个考虑周全的政府，肯定会摒弃开放之初所采用的、制定特殊优惠政策的做法，而将着力在风险可控的基础上，逐步推进内外一致的政策。由此，笔者认为，随着今后中国仲裁制度的演进，仲裁的“内外之分”在大趋势上将逐渐消除而非相反。
鉴于本届政府“以开放倒逼改革”的决心，随着中国政治文明建设及对外开放的不断深入，国内公权力在各个领域向私权力进行让渡的幅度必将不断加大，而仲裁领域亦会受到这一趋势的影响。相信在不久的将来，我国的仲裁制度将同各国通行的仲裁制度及理念逐步接近，并在此基础上，为中国社会的进一步发展贡献自己的力量。
[ 注 释 ]
①有学者将民间性视为仲裁的本质（见胡康生在2004年8月31日纪念仲裁法颁布十周年座谈会上的讲话）.首先，笔者认为“民间性”应为仲裁的特征或本质特征；其次，在本文中，“契约性”系对“合意自决”之概括，而“自决”已排除公权力之介入，故民间性亦已包含于契约性之中，故本文不再对“民间性”予以单独论述.
②虽“禁止反言”为英美法之法律原则，但在任何法系，“言行一致、不得出尔反尔”至少是道德领域所尊崇的善良风俗.