编者按：ATM机出故障，取1000元卡里才扣1元，如此好事，许霆觉得发财的机会来了，提取了17.5万元巨款后潜逃，一年后被抓获的许霆日前被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑。该判决一出，引发了诸多热议。有人认为法院判得妥当，有人认为无期徒刑过重，有人甚至认为许霆无罪。许霆被判无期到底冤不冤呢？近日，广东省高院裁定该案一审判决“事实不清，证据不足”，撤销判决，发回重审。结果如何，我们拭目以待。
　　
　　定罪量刑应精确
　　□文/车浩
　　
　　从许霆案所引起的巨大反响中，明显折射出中国社会近年来潜移默化的变化，尤其突出的是，刑法作为涵盖社会伦理底线、保护重大利益、掌握公民生杀予夺大权的法律，无论是在立法层面的制定，还是司法层面的裁判，都不能再以一种“低调”的方式进行了，相反，在法治社会的进程中常常被无可躲闪地推到了舆论最前沿。许霆案引发的大讨论就是一个例证。
　　笔者认为，从专业的精确化角度来看，许霆案在定罪量刑上似值得商榷。首先，在定罪环节需要被细化的是，许霆的行为分为前后两个阶段，第一次从ATM机中取出1000元的行为不能认定为盗窃。只有在第一次取出1000元而看到机器只反应为1元时，许霆才开始意识到机器出错，然后恶意地利用了这一漏洞，本着非法占有的目的，继续取钱，这之后的行为才算“秘密窃取”的行为。也就是说，意识到机器出错后恶意利用的行为始为刑法上的“盗窃”，犯罪数额也必须从这一时点之后开始认定，之前的行为在自然性质上属于偶然，在法律性质上则属于不当得利，不能进入盗窃罪的范围。这里涉及刑法上一个基本原则，也就是“意行同在”，或者说“主客观相统一”。故意必须与行为的起始点相对应，只有在盗窃故意支配下才存在盗窃行为，刑事司法中的认定必须精确，盗窃犯作为一种数额犯，数额多少完全可能影响定罪量刑。虽然，1000元在许霆案中尚不足以起到降低刑格或出罪的作用，但是仍然需要在判决中对犯罪数额做出准确说明。
　　在量刑上，对许霆判处无期徒刑的依据是认定ATM机属于“金融机构”。我认为这一认定在法律适用上存在偏差。法官解释法律，不能脱离开规范目的。入室盗窃17万元和从银行金库中盗窃17万元在财产损失的结果程度上本来并无二异，但是法律却对“盗窃金融机构”做出格外严厉的打击，由此可见，刑法在这里不仅仅是单纯地保护财产法益，更重要的是，对设防严密、公众高度信赖的财产流通中心进行盗窃，往往需要有周密的犯罪计划和高超的犯罪手段，这不仅表明行为人的主观恶性极大且犯意坚决，而且在客观上也动摇了公众对金融机构的信心。相比一般的盗窃行为，盗窃金融机构更大程度地显示了行为人对法的敌对意思，更大程度地震惊公众的法意识和法信赖，更大程度地破坏了法秩序的安定与和平。盗窃遍布大街小巷的ATM机与盗窃重兵把守的银行，即使在盗窃数额上相同，但就立法评价的目的而言，在行为性质上却有着显著区别，不能随便划入一个量刑额度。因此，我认为，ATM机不属于“金融机构”，对许霆判处无期徒刑是过重了。■
　　
　　对外经贸大学法学院讲师，北京大学刑法学博士
　　
　　法律解释的扩张与限制
　　□文/刘言浩
　　
　　许霆案的法律解释有两处关键点：一是许霆的行为是否是刑法意义上的盗窃；二是ATM机是否可以解释为金融机构。如果许某的行为是刑法意义上的盗窃，且ATM机可以解释为金融机构，则盗窃罪和无期徒刑的结果是一个合法的结论。
　　最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。从该解释中可以看出，盗窃罪要求主观上的非法占有目的和客观上秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。许霆的非法占有目的是明显的，并不存在解释的难度，因为许霆取钱时的确想将取出的款项据为己有，至于事后出于害怕或后悔愿意退还钱款只是一个量刑情节而已，并不影响行为时主观目的的定性。
　　从立法或司法解释中，我们找不到对秘密窃取的更进一步的解释。在分析许霆的客观行为是否为“秘密窃取”时，则出现了一个重要的特殊因素：许霆的行为并非系争款项实现移转占有的唯一原因。在取款时，许霆先向ATM机输入取款指令，而出了故障的ATM机“自愿地”将款项吐出交给了许霆。导致款项的占有从银行方面转移到许霆手中的原因有两个：许霆的指令和ATM机的“自愿行为”。这样的行为细节与传统意义上的盗窃显然是有所区别的。按照一般的理解，盗窃行为是行为人以秘密的方式直接实现对财物的转移占有。也就是说，在行为与结果的因果关系上，行为人的行为是造成财物转移占有的唯一原因、直接原因。而本案中，系争钱款转移占有的结果是由两个原因造成的，在一定程度上，可以说，ATM机的故障是钱款转移占有的直接原因、主要原因。如果ATM机不出故障，则许霆无论输入多少次指令，也不可能拿到系争的款项。有避免损失发生最后机会的一方是银行。
　　实际上，从行为的本质属性来看，许霆的行为倒与民事中的欺诈更为符合。欺诈是典型的多因一果行为。本案与其他欺诈行为一样，被害人都是在加害人的欺诈之下自觉地将自己的财物交给加害人。如果许霆是面对一个无行为能力人哄骗其交出财物，其行为当然属于欺诈。ATM机作为金融机构设施的一部分，处于故障状态，不能辨别、控制出款的数量，与无行为能力的自然人在法律上并没有什么本质的区别。因而，从民法的角度而言，许霆的行为属于欺诈当无疑问，银行可以通过民事诉讼的方式获取救济。
　　因此，从法律解释方法的角度来讲，法院的一审判决采用了扩张解释的方法，对刑法中盗窃的含义作了扩张解释，将被害人主动交出财物的行为也解释到盗窃的含义之中。如果对盗窃作限制性的解释，认为盗窃不包括被害人主动交出财物的行为，则结果就会大相径庭了。而对刑法条文做扩张或限制的解释，则取决于法院的政策考量和价值判断。由此可以看出，法律解释方法对于个案处理的具体结果，可谓意义重大。■
　　
　　上海市第一中级人民法院研究室副主任
　　
　　刑法应当“温情”一点吗？
　　□文/高一飞
　　
　　潜逃一年被抓获的许霆被广州市中院以盗窃罪判处无期徒刑，这一判决出来后，网友和评论家们有很多评论，大多数人认为许霆判刑过重。这种感觉当然是对的，因为裁判违背了常理常情，也就违背了人性，但许霆的行为构成盗窃罪，又无法定减轻情节，那么，明显应当轻判的理由在哪里呢？
　　现代刑法意义上的罪刑均衡主张行为应与其行为的可予刑罚谴责性相适应。因为犯罪的性质，从其恶性程度上讲，不能光看行为后果，还在于行为人的主观恶性和人身危险性的大小，即行为应受刑罚谴责度的大小。在决定刑事责任大小的问题上，责任能力（年龄、精神状态）、故意与过失等是一般人所熟悉和能够比较容易理解的内容。之外，又提出了（适法的）期待可能性这一因素。
　　可作为“期待可能性”脚注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”判决。情况大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车，其中一匹名为莱伦芳格的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。1896年7月19日，雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马，遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来，马车夫完全失去了对该马车的控制。结果，惊马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。德帝国检察官以“过失伤害罪”对马车夫提起了公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由，向德帝国法院提起上诉，帝国法院驳回了上诉。
　　驳回上诉的基本理由是：马车夫虽然“认识”到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的“饭碗”的“适法”举动来。此即后人所谓的“适法期待不能”。此后确立的期待可能性理论认为法律应当符合人性，这一理论被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，以中国人的理解，就是“情有可原”、“法不外乎情理”。由此出现了一种影响刑事责任的新的理由，评判是否有罪，也可以作为从轻或减轻处罚的理由。
　　许霆一案中出现的情况，是面对被害人一方因技术原因出现的过错，由于人性的弱点，不少人面对他遇到的情况可能都难抵诱惑，期待他不这样做的可能性降低，他“贪便宜”的做法，与有预谋的盗窃行为相比，人身危险性也要低，此时，刑法要为这种人性的弱点流下“温情的眼泪”，减轻其处罚。
　　现在的问题是，我国法律并没有规定期待可能性理论，因而法官并不能直接适用这一情况减轻被告人的处罚。对此，刑法第六十三条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此，本案是否可以适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理，可以根据刑罚理论和人之常情，报最高人民法院核准，在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚呢？■
　　
　　西南政法大学法学院教授
　　
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