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中文摘要：我国行政契约采除外说，即除法律另有相反规定外，行政主体可以自行决定是否采取行政契约的方式实现行政管理的目的。对于行政主体来说，当欲完成的行政事项需要当事人同意、协助和配合，或者利用当事人的特殊才能、经验，以及解决非典型案件、新型事项时，可以采取行政契约的方式。
关键词：行政契约；适用；范围
所谓行政契约的适用范围，是指行政机关在行使管理国家的行政职能时，在哪些领域可以缔结行政契约，在哪些领域不能缔结行政契约，或者在哪些领域既可以缔结行政契约，也可以采取其他方式实现行政管理目标。行政契约的适用范围，德国、日本以及我国台湾地区称之为行政契约的容许性或适用性。行政契约作为实现行政管理目标的方式之一，显然并不能适用于所有行政领域。行政契约适用范围的大与小，与国家行政法理念以及国家法治状况有重大关系。
一、行政契约适用范围的一般原则
行政契约的适用范围，立法上主要有两种不同的体例，一是授权说，二是除外说。授权说是指行政主体通过行政契约来实现行政目的，必须有法律明确的规定，若法律没有明文规定，行政主体不得缔结行政契约。除外说是指除非法律明确规定某一事项不能通过缔结行政契约来完成，否则行政主体可以自行决定是否采取行政契约方式来实现行政目的。
英美法系国家没有公私法的划分，与大陆法系行政契约类似的契约称为政府契约。对于政府契约的缔结，英美等国均采授权说。在美国，缔结政府契约的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官。《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担；除非无权代理行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府契约发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府契约的三类禁止事项：可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；政府或公务员与契约商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。在英国，越权无效原则同样适用政府机关缔结政府契约权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。
二战前德国学者中主张授权说者占优势，战后则主张除外说者占优势。1976年德国行政程序法在立法上采用了除外说，其第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过契约设立、变更或撤销（公法契约），但以法规无相反规定为限。”我国台湾地区效仿德国的规定，其行政程序法第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”葡萄牙行政程序法第179条第1项、我国澳门地区行政程序法第158条与我国台湾地区的规定大致相同。
大陆法系国家奥地利“因受宪法上全面保留之限制，以及行政救济局限于对不服行政裁决之撤销诉讼两项因素之影响，行政契约之容许性仍限于法律明文规定之事项。”瑞士行政契约的适用范围，立法上虽然也采取授权说，“但现时瑞士于学说及实务上，已采取与德国同一之立场，原则上行政机关可以自由缔结行政契约，而不必法规之授权”。
我国2004年由部分专家试拟行政程序法（以下简称“行政程序法试拟稿”）中效仿我国台湾地区行政程序法的规定，第165条也规定“法律、法规禁止签订行政契约或者法律关系的性质不适宜订立行政契约的，”行政主体不得缔结行政契约。
除外说目前为通说，而且符合现代行政法的发展趋势。除外说中，葡萄牙及我国台湾、澳门地区与德国的规定上略有不同，即增加了“性质上不得缔结者，不得缔结行政契约”的限制。我国台湾地区1990年行政程序法草案第84条并无此限制，规定上与德国一致，仅有“法令另有规定除外”这一规定。至1994年行政程序法草案及1999年正式公布时，该条被改为“依其性质或法规规定不得缔结者”，不得订立行政契约。但何为“性质上不得缔结者”，1994年草案并未详细说明，仅是简单地解释为：“如依事件之性质（例如：考试决定）不得缔结行政契约者，不在此限”。该规定遭到我国台湾地区部分学者的反对，主张删去这一限制。学者林明锵认为：“盖如果在行政契约之性质上限制契约许可性之范围，一方面因为“性质”系属不确定法律概念，而易使行政契约动辄不成立（或无效），影响契约之安定性及契约当事人（尤其是人民）的信赖，另外一方面也将造成行政契约在实务使用的潜在负面考量因素，行政机关及人民在无法猜测其性质上是否许可订立行政契约，进而排斥行政契约之使用，最后影响行政契约之发展。”学者蔡秀认为：“‘依其性质不得缔结’，固不明确，致使以不确定之概念标准来界定行政契约之效力，得否缔结行政契约，即行政契约之容许性，为不确定状态，可能影响契约之他造当事人之信赖关系等。且就是因为此种不明确之界定，可能大大减低行政机关采用行政契约之行政手法之意愿，行政契约之运用空间则难以期待。”[5]两位学者主张效仿德国行政程序法第54条的规定，仅规定“不违反法令”这一限制。对于有人担心不加上“性质上”的限制，将会造成行政契约的滥用，以及可能出现出卖公权力或滥用公权力等问题，学者林明锵认为：“行政契约法”中早已有防止其滥用的“保险杆”规定，例如：不当连接之禁止、契约无效之规定、情势变更原则规定皆属适例。行政契约不会因为没有“性质上”无效条款之控制，而可以为所欲为；相反的，因为增加这种限制，倒是会破坏原来之限制条款的效力，造成双重保险的成本浪费。学者蔡秀卿认为：“行政机关选择何种行政手法，毕竟仍应接受法之监督，则采用行政契约之行政手法，至少从消极面而言，不得违反法令。至于从积极面而言，采用行政契约之行政手法，是否应有法律授权规定，则为行政契约之法律保留问题。”
通过上述分析，笔者认为：
1、我国行政契约立法上也应当采除外说。授权说虽然有利于防止行政主体随意缔结行政契约，滥用职权、以权谋私，但授权说不利于行政契约诸多功能的发挥。伴随着民主思潮的激荡，福利国家、给付行政、参与行政等已成为行政法的发展趋势，行政契约能够方便行政实务的弹性运作，又符合现代民主法制国家人民与国家地位对等的行政理念，不宜过度限制行政主体选择行政行为方式的自由决定空间。
2、应取消“性质上不得缔结者”这样的限制。“性质上不得缔结者”这样的限制，虽然有防止行政主体滥用行政契约的功能，但正如前文两位学者所言，其本身属不确定性的概念。“性质上”是否可以缔结行政契约，判断的主体首先是行政主体。行政主体在行政管理过程中，享有广泛的自由裁量权，这是行政权自身特征所决定的。当一个行政契约在“性质上”是否可以缔结发生争议时，最终判断权当属法院无疑。但受司法权与行政权分工的影响，法院是否有权对行政主体的裁量行为进行判断，并非没有疑问，至少现时的理论上，法院的判断权仅限于行政行为的违法而不包括适当。况且立法上未明确何谓“性质上不得缔结者”的具体情形，法院依何种标准进行判断，也是一个重要问题。由此观之，这样的规定显然不具有实践上的可操作性。倘若做此规定，同时也应当在立法上详细规定其判断标准。否则，不仅使相对人担心其所缔结的行政契约有被行政主体和法院以“性质上不得缔结”为由而撤销或无效，使相对人的行为预期处于不确定的状态之中，而且使行政主体也处于同样的境地。行政主体为避免不必要的麻烦，自然不愿冒险使用行政契约，从而大大缩小了行政契约的运用范围，行政契约的诸多功能也无法发挥。同时，使用一个不确定的判断标准，加大了行政主体的自由裁量余地，反而成为行政主体滥用行政契约的籍口。因此，不如删除这样的规定，直接规定仅在“法律另有规定”的情况下，不得缔结行政契约。
二、德国行政主体适用行政契约的具体规则
法律规定不得缔结行政契约，行政主体自然不能缔结。但如果法律无相反规定，行政主体在具体事项中，如何决定是通过缔结行政契约还是通过其他方式实现行政目的，实践中行政主体自然要有一个衡量标准。特别是既可选择行政契约又可通过其他方式完成的事项，行政主体如何决定选择或不选择行政契约来完成，必然要影响到行政目的的实现。
德国学者对行政主体适用行政契约的具体规则，进行了比较深刻的研究。德国学者Maurer教授认为，行政契约主要适用于非典型案件（atytische Faelle）的处理，特别是对复杂或困难的案例事实或法律关系，能够提供不同的解决方案。而对于行政日常生活，尤其大众程序之案件，行政契约较不适合。
德国学者Walter教授认为，只要相关法律留下满足个人需求的形成空间，则选择行政契约加以解决，应是属于妥当的手段。如果行政主体于履行公共任务（亦即执行法律）时须取得私人协助，亦即当事人的协助为不可欠缺或值得期待时，行政契约应属于必要的手段。行政契约在行政行为必须侵入社会领域、社会问题的情形，或有意使该社会问题成为官方任务的议程而有意取得民间的协助或以共同协力方式解决，则契约为妥当的类型。他并指出，德国都市计划法与建筑法上的行政措施，一般而言在深度、广度上，系对私人的生活有相当的介入，经常需要取得相关当事人共识，因此须寻求以相互有拘束力之协议作为行政行为形式，而这正是行政契约所能达成的原因。
德国学者Henneke教授认为，尽管行政主体得针对个案的特色而依裁量选用行政决定或行政契约，但下列四种情形原则上应以行政契约为妥：1、为了提高当事人之接受度及事后配合遵守的可能性，而将当事人引进决策过程中；2、为了弹性解决非典型之案件，或为了克服复杂经由行政决定无法妥为处理之案件事实；3、为了善用当事人之特殊之知识或经验；4、为了连接不同的法律关系。Henneke教授认为，若因法律关系的复杂性以致于行政主体若无法取得私人之同意即无法以所期待方式完成任务，或是换句话说，若一领域中不只是私人依赖行政主体，而是行政主体亦依赖私人时，则此即为行政契约之最佳适用领域。与此相反，就大众行政的领域，行政契约并不适用，盖出于简单和合目的性、快速有效执行以及简单适用行政程序，此种场合行政主体毋宁应使用行政决定。
德国巴登-符腾堡邦政府官员Arnold认为，对尚未处理之新领域或新案型，尤其当当事人并无法律义务为一定之给付或表现时，行政决定难以发挥空间，行政契约毋宁最能涵盖风险，而且也可以对当事人提供其他领域的利益。当缔约双方都希望快速妥善解决争议，而且双方都有强大公共压力时，则行政契约系妥善的解决方案。就行政机关而言，其一般系受有成功处理之压力，就业者而言，则其常系顾及企业形象，或为经由公共视听而希望造成行销之利益。
我国台湾地区学者黄锦堂教授对德国学者的观点进行了总结，认为我国台湾地区在德国学者Henneke教授所说的四种情形下宜援用行政契约，反之，高度规制性行政业务之核心事项不得为行政契约之适用范围。
三、我国行政主体适用行政契约的具体规则
在我国，哪些行政事项应当通过行政契约完成，哪些行政事项不能通过行政契约完成，哪些行政事项既可以通过行政契约完成也可以通过其他方式完成，立法上没有规定，理论上研究也甚少。有学者认为行政契约应适用于以下几种情形：1、非权力行政行为、积极行政行为领域，以区别于行政命令、规制行政、消极行政。2、非权力政府经济行为领域，以体现国家对经济的调控与干预。如政府采购契约。3、公共利益、公共服务等所谓公务的领域。为维护公共利益，需要政府与私人的合作。同时，代表公共利益的行政契约区别于代表国家利益和私人利益的“公法契约”和民事契约。另外，环境、自然资源、空间等涉及公共利益领域，都可用行政契约形式体现国家管理。4、给付行政领域包括社会保障领域。在规制行为领域并不完全排除行政契约的可能性，如公害防止、绿化协定等。5、直接为执行公务的双方的行政行为。这就排除了政府签订的民事契约。6、一方为行政机关，一方为行政相对人的为行政管理目的而直接执行公务的契约。这就排除了行政契约主体都为行政机关(及授权委托的主体)之间的行政协议作为行政契约。
我国行政程序法试拟稿第165条虽然对行政契约的具体类型进行了罗列，但并没有从理论上加以归类。笔者参照德国学者的分析，结合我国的实际情况，将行政契约的适用范围从理论上归纳如下：
1、行政主体欲完成的行政事项需经当事人同意，而且当事人的同意是必要的，此类行政事项原则上应当通过行政契约方式来完成。典型的例子如土地承包契约、国有企业承包契约等。
2、履行公共任务需要取得当事人的协助，亦即当事人的协助为不可欠缺或值得期待时，此类行政事项应当通过行政契约来完成。
3、需要利用当事人的特殊知识、经验和才能来完成的行政事项，此类行政事项应当通过行政契约方式来完成。如聘任契约、科研契约等。
4、为了提高当事人的接受度以及事后配合遵守的可能性，需要将当事人引进决策过程中的行政事项，可以通过行政契约方式来完成。如政府采购契约。
5、为了灵活解决非典型的案件，或者为了解决通过行政决定无法妥善解决的复杂案件，可以通过行政契约方式来完成。如包税（费）契约。
6、对没有处理过的新领域或新型事项，特别是当当事人并无法律义务为一定给付或行为时，只要法律没有明文禁止，行政主体可以通过行政契约方式来完成。此种情形具有重要的意义。由于现时社会发展之迅速，经常出现一些新情形于法律上并无规定，但倘不予以及时处理，可能对公共利益造成损害。行政主体可以通过缔结行政契约对其进行规范，同时对当事人提供一些其他利益，以使当事人同意接受特殊的限制。如某地为了创建卫生城市，对已经达到国家和地方排污标准的企业，要求其进一步减少排污量，同时允诺在土地征用、贷款等方面提供优惠条件，为此行政主体与企业签订的契约即为典型。
(作者简介：李建超（1964—），男，福建永定人，福建省永定县公证处。
李丰（1971—），男，辽宁沈阳人，南京师范大学法学院研究生。
通信地址：李建超 福建省永定县公证处364100
李丰 南京师范大学随园校区8舍311室 210097)
关键词：行政契约；适用；范围
所谓行政契约的适用范围，是指行政机关在行使管理国家的行政职能时，在哪些领域可以缔结行政契约，在哪些领域不能缔结行政契约，或者在哪些领域既可以缔结行政契约，也可以采取其他方式实现行政管理目标。行政契约的适用范围，德国、日本以及我国台湾地区称之为行政契约的容许性或适用性。行政契约作为实现行政管理目标的方式之一，显然并不能适用于所有行政领域。行政契约适用范围的大与小，与国家行政法理念以及国家法治状况有重大关系。
一、行政契约适用范围的一般原则
行政契约的适用范围，立法上主要有两种不同的体例，一是授权说，二是除外说。授权说是指行政主体通过行政契约来实现行政目的，必须有法律明确的规定，若法律没有明文规定，行政主体不得缔结行政契约。除外说是指除非法律明确规定某一事项不能通过缔结行政契约来完成，否则行政主体可以自行决定是否采取行政契约方式来实现行政目的。
英美法系国家没有公私法的划分，与大陆法系行政契约类似的契约称为政府契约。对于政府契约的缔结，英美等国均采授权说。在美国，缔结政府契约的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官。《联邦采购规则》规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担；除非无权代理行为被合同申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。同时美国政府契约发展了私法上的所谓“缔约道德”理论，用列举的方式规定了缔结政府契约的三类禁止事项：可能影响政府公正决策的“不当商业惯例”；政府或公务员与契约商的不当利益交换；妨碍或限制竞争的行为。在英国，越权无效原则同样适用政府机关缔结政府契约权限的行使，认为：除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。
二战前德国学者中主张授权说者占优势，战后则主张除外说者占优势。1976年德国行政程序法在立法上采用了除外说，其第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过契约设立、变更或撤销（公法契约），但以法规无相反规定为限。”我国台湾地区效仿德国的规定，其行政程序法第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”葡萄牙行政程序法第179条第1项、我国澳门地区行政程序法第158条与我国台湾地区的规定大致相同。
大陆法系国家奥地利“因受宪法上全面保留之限制，以及行政救济局限于对不服行政裁决之撤销诉讼两项因素之影响，行政契约之容许性仍限于法律明文规定之事项。”瑞士行政契约的适用范围，立法上虽然也采取授权说，“但现时瑞士于学说及实务上，已采取与德国同一之立场，原则上行政机关可以自由缔结行政契约，而不必法规之授权”。
我国2004年由部分专家试拟行政程序法（以下简称“行政程序法试拟稿”）中效仿我国台湾地区行政程序法的规定，第165条也规定“法律、法规禁止签订行政契约或者法律关系的性质不适宜订立行政契约的，”行政主体不得缔结行政契约。
除外说目前为通说，而且符合现代行政法的发展趋势。除外说中，葡萄牙及我国台湾、澳门地区与德国的规定上略有不同，即增加了“性质上不得缔结者，不得缔结行政契约”的限制。我国台湾地区1990年行政程序法草案第84条并无此限制，规定上与德国一致，仅有“法令另有规定除外”这一规定。至1994年行政程序法草案及1999年正式公布时，该条被改为“依其性质或法规规定不得缔结者”，不得订立行政契约。但何为“性质上不得缔结者”，1994年草案并未详细说明，仅是简单地解释为：“如依事件之性质（例如：考试决定）不得缔结行政契约者，不在此限”。该规定遭到我国台湾地区部分学者的反对，主张删去这一限制。学者林明锵认为：“盖如果在行政契约之性质上限制契约许可性之范围，一方面因为“性质”系属不确定法律概念，而易使行政契约动辄不成立（或无效），影响契约之安定性及契约当事人（尤其是人民）的信赖，另外一方面也将造成行政契约在实务使用的潜在负面考量因素，行政机关及人民在无法猜测其性质上是否许可订立行政契约，进而排斥行政契约之使用，最后影响行政契约之发展。”学者蔡秀认为：“‘依其性质不得缔结’，固不明确，致使以不确定之概念标准来界定行政契约之效力，得否缔结行政契约，即行政契约之容许性，为不确定状态，可能影响契约之他造当事人之信赖关系等。且就是因为此种不明确之界定，可能大大减低行政机关采用行政契约之行政手法之意愿，行政契约之运用空间则难以期待。”[5]两位学者主张效仿德国行政程序法第54条的规定，仅规定“不违反法令”这一限制。对于有人担心不加上“性质上”的限制，将会造成行政契约的滥用，以及可能出现出卖公权力或滥用公权力等问题，学者林明锵认为：“行政契约法”中早已有防止其滥用的“保险杆”规定，例如：不当连接之禁止、契约无效之规定、情势变更原则规定皆属适例。行政契约不会因为没有“性质上”无效条款之控制，而可以为所欲为；相反的，因为增加这种限制，倒是会破坏原来之限制条款的效力，造成双重保险的成本浪费。学者蔡秀卿认为：“行政机关选择何种行政手法，毕竟仍应接受法之监督，则采用行政契约之行政手法，至少从消极面而言，不得违反法令。至于从积极面而言，采用行政契约之行政手法，是否应有法律授权规定，则为行政契约之法律保留问题。”
通过上述分析，笔者认为：
1、我国行政契约立法上也应当采除外说。授权说虽然有利于防止行政主体随意缔结行政契约，滥用职权、以权谋私，但授权说不利于行政契约诸多功能的发挥。伴随着民主思潮的激荡，福利国家、给付行政、参与行政等已成为行政法的发展趋势，行政契约能够方便行政实务的弹性运作，又符合现代民主法制国家人民与国家地位对等的行政理念，不宜过度限制行政主体选择行政行为方式的自由决定空间。
2、应取消“性质上不得缔结者”这样的限制。“性质上不得缔结者”这样的限制，虽然有防止行政主体滥用行政契约的功能，但正如前文两位学者所言，其本身属不确定性的概念。“性质上”是否可以缔结行政契约，判断的主体首先是行政主体。行政主体在行政管理过程中，享有广泛的自由裁量权，这是行政权自身特征所决定的。当一个行政契约在“性质上”是否可以缔结发生争议时，最终判断权当属法院无疑。但受司法权与行政权分工的影响，法院是否有权对行政主体的裁量行为进行判断，并非没有疑问，至少现时的理论上，法院的判断权仅限于行政行为的违法而不包括适当。况且立法上未明确何谓“性质上不得缔结者”的具体情形，法院依何种标准进行判断，也是一个重要问题。由此观之，这样的规定显然不具有实践上的可操作性。倘若做此规定，同时也应当在立法上详细规定其判断标准。否则，不仅使相对人担心其所缔结的行政契约有被行政主体和法院以“性质上不得缔结”为由而撤销或无效，使相对人的行为预期处于不确定的状态之中，而且使行政主体也处于同样的境地。行政主体为避免不必要的麻烦，自然不愿冒险使用行政契约，从而大大缩小了行政契约的运用范围，行政契约的诸多功能也无法发挥。同时，使用一个不确定的判断标准，加大了行政主体的自由裁量余地，反而成为行政主体滥用行政契约的籍口。因此，不如删除这样的规定，直接规定仅在“法律另有规定”的情况下，不得缔结行政契约。
二、德国行政主体适用行政契约的具体规则
法律规定不得缔结行政契约，行政主体自然不能缔结。但如果法律无相反规定，行政主体在具体事项中，如何决定是通过缔结行政契约还是通过其他方式实现行政目的，实践中行政主体自然要有一个衡量标准。特别是既可选择行政契约又可通过其他方式完成的事项，行政主体如何决定选择或不选择行政契约来完成，必然要影响到行政目的的实现。
德国学者对行政主体适用行政契约的具体规则，进行了比较深刻的研究。德国学者Maurer教授认为，行政契约主要适用于非典型案件（atytische Faelle）的处理，特别是对复杂或困难的案例事实或法律关系，能够提供不同的解决方案。而对于行政日常生活，尤其大众程序之案件，行政契约较不适合。
德国学者Walter教授认为，只要相关法律留下满足个人需求的形成空间，则选择行政契约加以解决，应是属于妥当的手段。如果行政主体于履行公共任务（亦即执行法律）时须取得私人协助，亦即当事人的协助为不可欠缺或值得期待时，行政契约应属于必要的手段。行政契约在行政行为必须侵入社会领域、社会问题的情形，或有意使该社会问题成为官方任务的议程而有意取得民间的协助或以共同协力方式解决，则契约为妥当的类型。他并指出，德国都市计划法与建筑法上的行政措施，一般而言在深度、广度上，系对私人的生活有相当的介入，经常需要取得相关当事人共识，因此须寻求以相互有拘束力之协议作为行政行为形式，而这正是行政契约所能达成的原因。
德国学者Henneke教授认为，尽管行政主体得针对个案的特色而依裁量选用行政决定或行政契约，但下列四种情形原则上应以行政契约为妥：1、为了提高当事人之接受度及事后配合遵守的可能性，而将当事人引进决策过程中；2、为了弹性解决非典型之案件，或为了克服复杂经由行政决定无法妥为处理之案件事实；3、为了善用当事人之特殊之知识或经验；4、为了连接不同的法律关系。Henneke教授认为，若因法律关系的复杂性以致于行政主体若无法取得私人之同意即无法以所期待方式完成任务，或是换句话说，若一领域中不只是私人依赖行政主体，而是行政主体亦依赖私人时，则此即为行政契约之最佳适用领域。与此相反，就大众行政的领域，行政契约并不适用，盖出于简单和合目的性、快速有效执行以及简单适用行政程序，此种场合行政主体毋宁应使用行政决定。
德国巴登-符腾堡邦政府官员Arnold认为，对尚未处理之新领域或新案型，尤其当当事人并无法律义务为一定之给付或表现时，行政决定难以发挥空间，行政契约毋宁最能涵盖风险，而且也可以对当事人提供其他领域的利益。当缔约双方都希望快速妥善解决争议，而且双方都有强大公共压力时，则行政契约系妥善的解决方案。就行政机关而言，其一般系受有成功处理之压力，就业者而言，则其常系顾及企业形象，或为经由公共视听而希望造成行销之利益。
我国台湾地区学者黄锦堂教授对德国学者的观点进行了总结，认为我国台湾地区在德国学者Henneke教授所说的四种情形下宜援用行政契约，反之，高度规制性行政业务之核心事项不得为行政契约之适用范围。
三、我国行政主体适用行政契约的具体规则
在我国，哪些行政事项应当通过行政契约完成，哪些行政事项不能通过行政契约完成，哪些行政事项既可以通过行政契约完成也可以通过其他方式完成，立法上没有规定，理论上研究也甚少。有学者认为行政契约应适用于以下几种情形：1、非权力行政行为、积极行政行为领域，以区别于行政命令、规制行政、消极行政。2、非权力政府经济行为领域，以体现国家对经济的调控与干预。如政府采购契约。3、公共利益、公共服务等所谓公务的领域。为维护公共利益，需要政府与私人的合作。同时，代表公共利益的行政契约区别于代表国家利益和私人利益的“公法契约”和民事契约。另外，环境、自然资源、空间等涉及公共利益领域，都可用行政契约形式体现国家管理。4、给付行政领域包括社会保障领域。在规制行为领域并不完全排除行政契约的可能性，如公害防止、绿化协定等。5、直接为执行公务的双方的行政行为。这就排除了政府签订的民事契约。6、一方为行政机关，一方为行政相对人的为行政管理目的而直接执行公务的契约。这就排除了行政契约主体都为行政机关(及授权委托的主体)之间的行政协议作为行政契约。
我国行政程序法试拟稿第165条虽然对行政契约的具体类型进行了罗列，但并没有从理论上加以归类。笔者参照德国学者的分析，结合我国的实际情况，将行政契约的适用范围从理论上归纳如下：
1、行政主体欲完成的行政事项需经当事人同意，而且当事人的同意是必要的，此类行政事项原则上应当通过行政契约方式来完成。典型的例子如土地承包契约、国有企业承包契约等。
2、履行公共任务需要取得当事人的协助，亦即当事人的协助为不可欠缺或值得期待时，此类行政事项应当通过行政契约来完成。
3、需要利用当事人的特殊知识、经验和才能来完成的行政事项，此类行政事项应当通过行政契约方式来完成。如聘任契约、科研契约等。
4、为了提高当事人的接受度以及事后配合遵守的可能性，需要将当事人引进决策过程中的行政事项，可以通过行政契约方式来完成。如政府采购契约。
5、为了灵活解决非典型的案件，或者为了解决通过行政决定无法妥善解决的复杂案件，可以通过行政契约方式来完成。如包税（费）契约。
6、对没有处理过的新领域或新型事项，特别是当当事人并无法律义务为一定给付或行为时，只要法律没有明文禁止，行政主体可以通过行政契约方式来完成。此种情形具有重要的意义。由于现时社会发展之迅速，经常出现一些新情形于法律上并无规定，但倘不予以及时处理，可能对公共利益造成损害。行政主体可以通过缔结行政契约对其进行规范，同时对当事人提供一些其他利益，以使当事人同意接受特殊的限制。如某地为了创建卫生城市，对已经达到国家和地方排污标准的企业，要求其进一步减少排污量，同时允诺在土地征用、贷款等方面提供优惠条件，为此行政主体与企业签订的契约即为典型。
(作者简介：李建超（1964—），男，福建永定人，福建省永定县公证处。
李丰（1971—），男，辽宁沈阳人，南京师范大学法学院研究生。
通信地址：李建超 福建省永定县公证处364100
李丰 南京师范大学随园校区8舍311室 210097)