法治转型与国家能力

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  探寻司法改革的成功之道——亚太经验,罗东川、蒋惠岭主编,黄斌、支振锋等译校,中国政法大学出版社,2010
  大约在公元前361年,66岁的柏拉图狼狈地结束了他的最后一次西西里之行。三次梦断叙拉古,如孔子周游列国,结束的是惶惶如丧家之狗的颠沛流离,开启的却是一个文明的轴心期。如果说公元前399年苏格拉底沦为多数人暴政下的牺牲使柏拉图丧失了对雅典和民主制的信心,那么折戟叙拉古的政治理想破灭,则使柏拉图对“哲学王”的统治不再那么笃定,于是《理想国》中的哲学王,开始在《政治家》中重视法律制度,到了晚期的《法律篇》,一个有机的法治体系逐渐被勾勒出来。而在此后的2000年里,虽然亦曾明珠蒙垢、长河断流,但“只有依靠法治,一个国家才能有变得更好的希望”的理念,开始在西方生根、发芽,并在工业革命之后,随着西方的殖民扩张与理论输出而影响全球,在西方优势地位确立之后更成为当今国际治理机制的主宰话语。
  根据这套话语,只有法治才能控制国家,保障人权,因而是“国际潮流”“必由之路”。尤其是在两次世界大战及其所伴随的殖民解放运动中,第三世界发生了亨廷顿意义上的“三波”民主化同时也是法治化的进程。肇造于清末、兴盛于民国、重启于改革开放的中国法治之路,也同样颠沛必于是,造次必于是。然而,与诸多发展中国家类似的是,我国学界也往往主要关注法治的西方蓝本,实现法治的必然性、必要性与美好前景,呈现出思维上的简单化——纸上谈兵,重目标但轻“路况”,以及认知上的单向性——嫌贫爱富,只看西方不及其余。但实现法治的基础和条件是什么?诸多第三世界国家各自走出了什么样的法治转型之路,能够给我们带来什么样的经验和教训?这些具体而微的经验实证,恐怕才是真理的真正起点。而阅读亚太司法改革论坛(APJRF)所主编的《探寻司法改革的成功之道——亚太经验》(简称《亚太经验》)一书,正有助于我们认识发展中国家法治转型的真实世界。
  一、现实不美妙
  “法治”已成诸多第三世界国家共同的理想与发展目标,但什么是法治?美国学者富勒在《法律的道德性》一书中提出了要求国家法律的公开性、明确性、普遍性、无内在矛盾的一致性、稳定性、不溯及既往、易于遵守以及官方行为与法律的一致性等8项原则。其核心不外乎以下几端:一、高质量的立法,也即富勒八原则的前7项;二、政府必须依法行政,带头遵守法律,也即八原则的第8项;三、高质量的司法机关,也即中立、专业、可接近、清廉有力的法院。
  第一个方面主要是对于立法质量的要求,要靠提高立法的民主性及立法技术而达到。第二个方面难度更大,古往今来,要政府自缚手脚、遵纪守法都是极难之事,因此自古以来,西方就不信任政府,在近代形成了依靠普遍选举、多党政治、三权分立等西式民主机制来限制政府的理论,并在一定程度上加以实践。然而,政府的违法行为如何认定,谁来认定?公民的合法权利谁来界定,谁来保护?于是,一套独立、专业和清廉有力的法院或司法机构就成为必需,也因此成为由西方国家所推销并积极推动、被第三世界国家所广泛接受并奉为真理的“法治转型”的核心,也即司法改革。第三世界国家的法治转型,在很大程度上已成为改进司法的努力,而这也正是由亚太49个最高法院和司法机关组成的“亚太司法改革论坛”所试图推动的主要方面。
  半个世纪以来,世界各国的司法改革几乎都是在西方国家的推动与控制下进行的。《亚太经验》中提到,1960—1970年代,拉美地区在国际援助下通过“法律与发展运动”所进行的司法改革;1980—1990年代(后苏联时期),在“华盛顿共识”的激励下,试图为推进市场经济转型而进行的司法改革;亚太地区近年来开展了“法治复兴”的运动,其中司法改革成为促进人权保护、实现善治和减少贫困的重要手段。以至于司法改革成了一宗令人垂涎的大生意,联合国、世界银行、亚洲开发银行、澳大利亚国际开发署、美国国际开发署等机构已经投入数十亿美元,广泛地在第三世界开展司法改革的多边或双边援助项目。但结果如何呢?直面事实的国外学者不免沮丧地发现,改革参差不齐,成果寥寥无几。
  一系列重要国际指标,可以体现法治转型成果。世界银行最新发布的全球治理指标(Worldwide Governance Indicators),根据1996—2011年数据评估了215个经济体的治理指标。而在其中的“法治”(司法是其重要方面)指标上,发展中国家的表现意味深长。比如,印度、巴西和俄罗斯都已经建立形式上的西式法治,但2011年度GDP前10名的大型经济体中,巴西的法治指标得分最高也仅为0.01分,俄罗斯最低,为-0.78。不计同为第三世界国家的中国,其他6个国家中,得分最高的还是那些老面孔,除意大利得分最低为0.41外,分数最高的为英国的1.67,最低的日本也有1.27。而在人口最多的前20个国家,得分最高的依然是老牌西方国家和日本,转型国家中除巴西的0.01和土耳其的0.08外,得分统统为负,而且,由于近期的社会动荡,埃及和土耳其的得分很可能变低。
  世界经济论坛发布的《全球竞争力报告2012—2013》对司法独立和司法效率的排名,也大体与此相符。民主样板印度的司法独立为第45名,司法效率为第59名(简称为45/59,下同),俄罗斯为122/124。其他明星转型国家的表现也通通欠佳,波兰为50/111,匈牙利72/117,捷克为75/115,斯洛伐克为115/140。
  因此,在很大程度上来讲,绝大多数第三世界国家的民主与法治转型都虚有其表。俄罗斯虽然实行了三种权力的分立、司法的独立性以及违宪审查等先进的法治制度,但却并没有消除“进入法院时你穿着一身衣服,出来时你会一丝不挂”的严重司法腐败。世界上最大的民主国家印度、曾经号称亚洲民主橱窗的菲律宾,都在制度上建立起了先进和完善的法治,但它们也同样都是世界上著名的贪腐国家,行政和司法腐败都极其严重。司法腐败、难以获得公正的审判、司法效率低下、案件拖延严重、诉讼代价过高,成为绝大多数第三世界国家法治的常态。   因此,从经验考察来看,绝大多数转型国家,在法治建设上都面临着理论与实践的悖离。一方面,按照西方的法治理论,它应该是普遍适用的;而另一方面,诸多第三世界国家的转型实践却又如此失败,甚至悲惨和血腥。人们不禁迷惑,在第三世界国家,如何才能实现成功的法治转型?
  二、成功有其道
  实际上,并非没有成功者。对比鲜明的是,同样一套全球治理指标,“非民主体制”的新加坡,2011年度得分为1.69,从1996年到2011年的15年里,得分最低也在1.27分,最高达1.76分。中国香港特别行政区也是如此,2011年得分为1.54,而且回归祖国之后得分一直呈上升状态,1996年未回归时为0.75分,之后一路攀升,在2002年达到1.24分,在2005年最高曾达1.61分。“全球竞争力报告”中的数据也同样值得思考,新加坡为20/1;中国香港为12/6。第二世界的日本、西班牙,以及中国台湾、韩国,也都在一定程度上实现了比较成功的民主和法治转型,算是成功者。
  这样,我们就有了三组可以对比的数据。第一组,主要是基于国际货币基金组织、经合组织与联合国的标准,所能确定的大约25个发达国家或地区,主要分布于西欧、北欧、南欧、北美、澳洲、中东(以色列),这些国家(地区)经济发达,政治和社会基本稳定,法治发展水平也比较高,在全世界215个经济体中约占11.6%;第二组则是成功实现经济发展、民主与法治转型的国家或地区,主要分布在东亚和中东欧,大约10个左右,主要包括新加坡、日本、韩国、中国的香港与台湾、捷克、斯洛文尼亚等,占全世界经济体中的约4.6%;第三组则是经济欠发达、法治水平不高或者转型失败的国家,约占全世界经济体总数的83.8%。当然,第三组的情况可能会比较复杂,在这一组里面,比如中国、巴西、俄罗斯、南非、印度等国,经济发展势头很好,法治水平也在提高之中,尤其是我国,全球竞争力报告中司法独立和司法效率的排名为66/44,虽然不是很突出,却也在中上水平。
  根据以上三组国家或地区的情况,结合全球竞争力、全球治理指标中跟法治相关的指标以及透明国际的清廉指数、世界正义论坛的法治指数等,我们可以有一些很有意思的发现。
  第一,除部分中东产油国外,国家的经济发展水平与法治建设水平虽然不能完全一一对应,但大体上呈正相关关系。一般而言,富裕国家的法治水平也会比较高。由于这些国家经济发达,所以政府可以有更多的财税来源,用于支持法治建设。
  第二,这些国家和地区都有稳定的政治与社会秩序。尤其是政治秩序的稳定,它意味着权力的有序、稳定交接,公民的合法有序参与,队伍稳定的文官政治以及军队不参与政治的克制。无论是一党制、多党制,无论是普遍选举还是间接选举,这种稳定作为最基本的公共产品,为经济发展和法治建设提供了平台与空间。
  第三,法治转型成功的国家,在法治水平提升之前,都曾经历过长期的非民主体制,并且是在非民主体制下取得经济发展的,而其经济发展又是后来法治发展的重要基础。
  第四,法治转型成功国家中有不少都付出了主权被侵蚀的代价,比如日本是在美军占领下进行宪法改革和法治建设的,日本和韩国都有美国驻军,新加坡也有美国的军事存在,中国香港是在英国的殖民统治下建设法治的。但另一方面,美国的驻军或干预也在一定程度上有助于这些国家或地区的社会与政治稳定。
  第五,转型国家都有一个比较坚强、稳定的领导核心,比如西班牙的弗朗哥与国王卡洛斯一世,新加坡的人民行动党政府;而对于其他转型的国家而言,比如韩国,一个能迅速接管政权并稳定政局的反对派也极为重要。中国经验最能说明问题,如果没有共产党的坚强领导,在复杂的国际国内环境下,我们的国家统一、社会稳定、经济发展很可能面临危险,更遑论法治建设水平的稳步提升了。
  三、悖论很尴尬
  上述五个方面都极为重要,而起到关键作用的则是第五条。事实证明,没有一个坚强、稳定的领导核心,经济发展、社会稳定与法治建设都将成为空谈。从当前的中东之春我们就可以很明显地看到这一点,民选总统孱弱,政令不畅,最后的结果只能是以另外一场运动结束这场运动,国家转型失败。其他不少发展中国家也是一样。土耳其从20世纪60年代以来,已经发生4次政变;巴西虽然近年来成为金砖国家,但经济结构不合理,国家治理水平也有待观察。
  所谓坚强、稳定的领导核心,涉及的就是一个国家能力的问题。什么是国家能力?国外学者乔尔·S·米格达尔(Joel S.Migdal)认为,国家能力就是国家领导人运用国家机器控制社会民众从而做他们想做的事的能力;也有人将国家能力定义为追求和实现具体政策和目标的能力;或者意指“政府甚至在面对社会反对时仍能够从社会抽取资源、执行其政策并影响社会团体。强国家能够抵制社会压力,改变私人部门的行为,并且改变社会和经济的结构”。最为精辟的是中国学者王绍光、胡鞍钢等人的总结,他们将国家能力集中于四个方面:汲取能力(extractive capacity),指的是国家动员社会资源的能力;调控能力(steering capacity),指的是国家领导社会经济发展的能力;合法化能力(legitimation capacity),指的是国家利用政治符号在属民中制造共识,进而巩固其统治的能力;强制能力(coercive capacity),指国家利用暴力或暴力威胁维护其统治地位的能力。后来,他们又进行了新的概括与提炼,认为任何现代国家都应该具备八项基本职能,它们履行这些职能的程度反映国家能力的强弱。如果一个政府具备履行所有职能的能力,我们便称它为一个有效的政府;如果一个政府仅能履行其中的某些职能,我们称它为一个低效或低能的政府;而如果一个政府无法履行其中的大部分职能,我们则可以称它为一个失败或无能的政府。这八项基本国家职能与相应的能力是:维护国家安全与公共秩序的能力(强制能力);动员与调度社会资源的能力(汲取能力);培育与巩固国家认同和社会核心价值的能力(濡化能力);维护经济与社会生活秩序的能力(监管能力);确保国家机构内部的控制、监督与协调的能力(统领能力);维护社会分配正义的能力(再分配能力);将民众参与需求纳入制度化管道的能力(吸纳能力);协调不同利益、形成公共政策的能力(整合能力)。
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