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摘要：乡村旅游的开发既要保持乡村原真性，又需要一定商业开发。这就要求原有的(农民)集体土地在用地功能上更加丰富，不仅成为农业生产与农民生活的载体，更要成为旅游商业服务的载体，而研究乡村旅游发展中的(农民)集体土地流转正是解决乡村旅游发展中用地问题的先决。在分析乡村旅游发展中(农民)集体土地流转三种方式的基础上，进而探讨现行(农民)集体土地流转制度对乡村旅游发展造成的阻碍，最后明确指出乡村旅游的发展、(农民)集体土地流转制度的构建实现还有待国家配套的法律、法规与政策加以规范与调整，上述分析与结论都为我们解决乡村旅游发展中用地问题提供了一个很好的视角。
关键词：乡村旅游；(农民)集体土地；(农民)集体土地流转
中图分类号：F311 文献标识码：A 文章编号：1009—9107(2009)05—0085—07
中国乡村旅游起步较晚，目前尚处于初步阶段。但是乡村旅游作为建设社会主义新农村、城乡一体化发展的有效途径正日益受到政府和公众的关注与重视。2006年4月12日在成都开幕的中国乡村旅游节标志着乡村旅游在中国正式登上历史舞台。土地是旅游发展的依托，研究(农民)集体土地的合理流转方式，对乡村旅游发展研究有着重大意义。
一、(农民)集体土地与(农民)集体土地流转
(一)(农民)集体土地及其分类
(农民)集体土地是本文所涉及的基本概念之一，也是《中华人民共和国土地管理法》(2004年8月28号第二次修正)中的专业法律术语，根据《中华人民共和国土地管理法》，我国土地依据土地的所有权与使用权性质，被分为国有土地与(农民)集体所有土地。国有土地是指属于国家所有的土地。而集体土地则是指属于集体的土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地和自留地自留山属于农民集体所有。因此，本文所指的(农民)集体土地就是在所有权属上属于农民集体的土地，包括农村和城市郊区的土地(由法律规定属于国家所有的土地除外)、宅基地和自留地自留山。
而根据2002年试行的《土地分类》，根据(农民)集体土地的用途，将(农民)集体土地分为括两类：(1)农用地，即直接用于农业生产的土地，《土地分类》明确规定：“农用地指直接用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地。”(2)非农用地，非农用地即农村建设用地，指位于广大农村地区，属于农民集体所有的，以用于非农业目 的的土地。主要包括：宅基地，即农民的住宅用地； 乡镇村企业用地；乡镇村公共设施用地；乡镇村公益 事业用地四类。根据1986年《土地管理法规》，我 们在实践中习惯将非农用地称为“乡镇村建设用 地”或“农村集体建设用地”。因此，本文中的(农 民)集体土地流转的(农民)集体土地范围即被限定 为直接用于农业生产的土地(耕、园、林、牧、草及其 他农用)以及农村建设用地(见图1)。
(二)(农民)集体土地流转
1、土地流转。顾名思义，土地流转即土地的流 通与转让。土地流转分为两种类型，第一种是狭义 的土地流转，第二种是广义的土地流转。狭义的土 地流转指土地权利的转让，即附设于土地之上的各 种权利在不同权利主体之间转移的现象或行为过 程。在民法学中，完整的权利即所有权，完整的所有 权包括对物的占有、使用、收益、处分的权利，因此， 土地权利的转让应当包括土地所有权的流转、土地 占有权能的转让、土地使用权能的转让、土地收益权 能的转让以及土地处分权能的转让。在实践中，土 地使用权流转又包括两种情况，即土地使用权的初 次流转与再次流转。土地使用权的初次流转又称土 地的一级市场流转，是发生在土地所有权人与土地 使用人之间的，在不变动土地所有权人的基础上对 土地使用权进行的有偿或者无偿让渡。再次流转又 称土地的二级市场流转，则是发生在土地使用权人 之间的土地使用权的流动。广义的土地流转除包括 土地权利的流转外，还包括各种土地功能的转变，例 如农用地向集体建设用地的流转、农用地内部土地 功能的流转等。土地使用权的流转与土地功能的流 转二者并不是相互对立的，它们是土地流转的一体 两面，一个完整的土地流转很多时候既同时包括土地权利的流转与土地功能的流转。
2、(农民)集体土地流转。(农民)集体土地流转即(农民)集体土地的流通与转让。根据对(农民)集体土地的分类结合上文对土地权利与土地功能的区分，我们将(农民)集体土地流转做如下分类：(1)农用地的流转，即农用地的土地承包经营权的流转；(2)农村集体建设用地的流转，即在农村集体内部不改变集体建设用地的功能与性质的前提下的流转；(3)农用地向农村集体建设用地的流转，即在集体经济组织内部经过国家行政部门层层审批的条件下，改变农用地的性质为集体建设用地；(4)(农民)集体土地(农用地+集体建设用地)向国有土地流转，即通过土地征收改(农民)集体土地性质为国有土地。按照土地利用总体规划和国家规定的批准权限获得批准后，将农用地转变为建设用地的行为又称为农用地转用。因此，农用地转用又称为农用地转为建设用地。
3、(农民)集体土地流转的目标。(农民)集体土地流转的目的是通过改变(农民)集体土地的用途或者性质实现土地的增值，保障农民的(农民)集体土地利益，并且同时通过国家对土地的管理实现(农民)集体土地的集约利用。保障农民正当土地权益与实现(农民)集体土地集约利用是两个相互矛盾又统一的价值目标。首先，它们矛盾之处在于农民土地权益属于个人权益，而(农民)集体土地集约利用带来的是社会权益，在个人与社会权益冲突的时候，往往会选择牺牲个人满足社会，并且在中国现行的法律体系下，(农民)集体土地流转过程中的土地增值并没有真正的被农民所享有，这就是我们后文要提到的土地征收制度给(农民)集体土地流转带来的硬伤。其次，二者又是一致的，只有探索的(农民)集体土地流转方式，才能够保护农民合法的土地权益，也才能够促使土地使用人从考虑自身经济利益最大化出发，自觉地合理、节约利用土地，实现土地的集约化利用。
二、乡村旅游发展中伴随的(农民)集体土地流转
乡村旅游是指在乡村范围内，利用农村自然环境等旅游资源，通过科学规划与开发设计，为游客提供观光、休闲、度假、体验、娱乐等多项需求的旅游经营活动。乡村旅游包括两大因素：一是旅游发生在乡村地区，二是以乡村性作为旅游吸引物，二者缺一不可。其旅游本身包括三个方面的主要内容：一是乡村独特的田园风光和人文景观；二是各种农事劳动，即与农、林、牧、副、渔各产业相结合的一些参与性强的劳作活动；三是乡村特有的一些民俗和风土人情。乡村旅游发展伴随的(农民)集体土地流转现象如下：
(一)农用地内部流转——农村产业结构的调整与农村资源的合理运用
产业结构是指资源(包括自然资源和人力资源)在社会生活各个部门间配置的比例关系，反映一个国家产业之间的关系结构及其变化趋势。农村产业结构是农村中各产业部门及社会再生产的各个方面的组合形式及其比例关系。农村产业结构中最重要的就是产业序列结构，即通常所说的农村的三次产业构成(第一产业是指农、林、牧、渔各业，其中农业包括种植业和其他农业；第二产业是指农村制造业、加工业、建筑业等；第三产业是指商业、服务业、交通运输业等)。在现实的条件下，衡量合理的农村产业结构必须看其是否能够有利于合理利用当地资源，是否能发挥地区优势和特色以及是否能产生最大的社会经济生态效益。农村有着丰富的自然、社会、文化资源，这些都是乡村旅游发展所需要整合的因素。通过乡村旅游的规划，这些资源得到整合，以前农业生产、工业生产利用资源以及其之外的“闲置”资源要素成为整合后的一部分，原先已利用资源进一步发挥作用提高利用率。并且，以乡村独特的田园风光和人文景观、农事劳动，即与农、林、牧、副、渔各产业相结合的一些参与性强的劳作活动及以乡村特有的一些民俗和风土人情为要素开展的乡村旅游业为人们的多方面需求的满足提供了可能，于是，生产行为变了，产业结构也变了，乡村旅游带来了农村资源的合理利用。
(二)农用地使用主体流转——(农民)集体土地承包经营权的转移
《中华人民共和国物权法》第125条规定，土地承包经营权是指“土地承包经营人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的 权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。我国宪法第十条规定“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”，由此确立了我国(农民)集体土地承包经营权转让的合法地位。2002年颁布的《中华人民共和国(农民)集体土地承包法》是对《宪法》的细化，承包经营权转让的方式包括转包、转让、互换、入股，并且还能够以入股、招标、拍卖、公开协商、折股甚至是抵押等方式合法转移。乡村旅游中承包经营权的转移是伴随产业结构调整而发生的。乡村旅游的发展推动了农村资源的合理运用，承包经营权的转移则是实现(农民)集体土地资源的合理运用的有效途径。以成都三圣乡红砂村乡村旅游发展为例，三圣乡是国家4A级风景区，是成都近郊乡村观光旅游的首选之地。在红砂村乡村旅游发展过程中，(农民)集体土地如何利用成为了旅游是否能够可持续发展的核心问题，而承包经营权的合法流转则较好的解决了此问题。鉴于中国农民不愿意失去土地的传统观念，红砂村采用农民土地集体入股，由政府统一经营的方式，每亩土地为1股，年底按股分红，土地租金收益每亩大约1 000—1200元，加上年底分红100—300元，每年出租土地的收益为1500元／亩左右。
(三)农用地转用——乡村旅游用地商业化
乡村旅游开发要求集乡村的原真性与商业开发为一体，因此乡村旅游景区需要一定量的商业用地。但根据国家有关法律，旅游开发的投资者只拥有对土地上附着物的一定时限(并且时限与农民承包经营权时限相同)的使用权，对土地本身并没有使用权，更没有所有权，即使出现了投资者与农村集体约定一定时限内拥有土地使用权甚至是永久所有权的情况，这样的约定也会因为违反国家法律而导致无效(例如投资者在集体建设用地上发展旅游地产修建商品房的行为)。因此，乡村旅游发展正面临着商业用地的缺失问题。现阶段乡村旅游发展中解决商业化用地的主要方法有：(1)(农民)集体土地置换与土地整理；(2)(农民)集体土地征收。(农民)集体土地置换即经过发包方(即农村集体)将部分或全部承包地块相互调换经营的方式；(农民)集体土地整理即通过对农用地与集体建设用地的整理增加有效耕地面积，以合理利用土地资源，促进农村经济发展；土地征收，即国家为了公共利益的需要强制将农村集体建设用地收归国有并给与一定经济补偿。在解决乡村旅游发展商业用地问题时，土地置换、土地整理与土地征收并不是完全孤立的三种手段，它们往往配合使用，甚至形成“一条龙”。旅游发展往往伴随着以资源整合为目的土地整理，从而实现景区资源规模化，乡村旅游发展本身也是符合土地整理的终极目的。
土地整理的目的是三个集中，其第二个集中“传统农业向服务于中心城区的以生态休闲功能为主的非农业产业化转化”也就是发展乡村旅游业实现的重要途径。与乡村旅游发展配套的土地集中的重要手段就是土地置换。首先，将农户分散的住宅(宅基地)、耕地依据占补平衡的原则进行迁移，以置换的方式为其重新配置面积相当的耕地或宅基地，被置换后的农户土地不仅能满足农户生产、生活，由于是为旅游经营要求而配置土地，更有利于旅游投资者介入，并且置换后的居住环境与配套得到改观，集中起的农民以聚居村落开展旅游接待，发展餐饮、娱乐以及旅游商店等，乡村旅游得到规模化发展。其次，土地整理也为旅游发展提供了更多的商业用房。以成都为例，通过对荒废土地的整理以及农民集中建房，根据国家政策除按照规定的标准安置农民住房外，可增加不超过30％的商业用房或居住用房或配套用房面积，并且由农村集体经济组织经营管理、或农民自行经营或政府统一经营，经营收益全部用于解决农民的生活补贴，并且房屋可以出租，但不得转让。又《成都市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》：“成都市集体建设用地只能用于工业、商业、旅游业、服务业等生产、经营用途和建设农民住房，以及按规定面积修建的农村集体经济组织租赁性经营房屋。”因此通过土地整理而得到的住房就可以合法的使用于旅游业，为旅游发展服务。为了乡村旅游发展而进行的土地整理与土地置换是农用地向集体建设用地的流转的表现形式。
土地征收是在旅游发展中根据规划对土地的要求而使用的手段。因为根据有关法律，在农村，国家进行土地征收的对象不仅限于农村集体建设用地，还包括农业农地，征收适用的对象的广泛性也同时体现出国家的强大，这也正是后文所讨论的“征收”与“征用”制度弊病的根本原因。(农民)集体土地征收往往也是土地整理的结果，通过整理获得一定量的土地指标，政府通过征收将其转变为国有土地。乡村旅游发展，特别是现阶段旅游业中获得旅游地产用地的唯一合法途径就是征收。为了乡村旅游发展而进行的土地征收是(农民)集体土地向国有土地流转的表现形式。
在(农民)集体土地流转的研究中，存在着土地征收与土地征用两个概念混淆的情况，认为“国家通用行政征用手段将集体土地变更为国家建设用地”是(农民)集体土地流转的表现形式之一。笔者顺带在此要指出的是“土地征用”与“土地征收”含义大相径庭，两者不能够混用。凡强制性地将土地所有权转归国家所有的，属于土地征收；而仅仅在短期内由国家强制性地取得土地使用权的，则属土地征用，后者一般只会在抗灾、战争等特殊情况下发生。旅游发展对(农民)集体土地商业化的要求，也不能够通过土地征用来解决，因为投资者投资被征用的土地虽然能够取得一定时限的对土地本身的使用权，但是仍然不能够取得对土地的永久的所有与使用的权利。
三、现行(农民)集体土地流转制度对乡村旅游发展的阻碍
现行我国(农民)集体土地流转制度本身的缺陷决定了乡村旅游发展必须面临以下的问题：
(一)流转后土地短期性与乡村旅游发展用地问题
乡村旅游发展中(农民)集体土地流转的途径为“农村产业结构的调整与农村资源的合理运用、(农民)集体土地承包经营权的转移以及乡村旅游用地商业化(即土地整理置换与土地征收)”，通过对当今土地流转的现状分析，我们发现，(农民)集体土地流转具有流转期限短期性特点，即(农村)集体土地流转期限都不长。根据浙江省农业厅2006年统计显示浙江省土地流转约定时间的分布，流转期限主要集中于5年以下的，约18.2万公顷，占69.7％；5—10年的3.44万公顷，占13.1％；1—20年的1.91万公顷，占7.3％；20年以上的2.59万，占9.9％。。这样情况的出现与土地流转模式的选择有着密切关系。
以农用地使用主体流转即(农民)集体土地承包经营权的转移为例，根据《中华人民共和国(农民)集体土地承包法》，承包经营权转让的方式包括转包、转让、互换、入股，并且还能够以入股、招标、拍 卖、公开协商、折股甚至是抵押等方式合法转移。其中，正如上文提到红砂村旅游发展的实例，入股是乡村旅游发展过程中土地流转的重要形式，但是入股的土地却面临这样一个问题：人股的实质是将土地承包经营权作为股权，联合从事农业合作生产经营，无论经营的主体是谁，土地的承包经营权一经入股，土地的物权就变成了对经营企业的债权，按照《公司法》的规定，公司一旦倒闭，债务人必须用现行所有财产清偿所有债务，作为股东与投资者的农民就有可能永远失去土地承包经营权。
乡村旅游，特别是近郊乡村旅游的规模化发展将对土地使用的期限性提出更高的要求，因为从土地使用权而言，土地使用关系的稳定性关系到旅游的投资方的投资安全，然而从在土地所有权方面，土地是农民的基本生活资料和衣食来源，一旦期限长短与土地所有权风险性成正比，必定打击农民土地流转的积极性，减少土地流转的期限。这也是农业存在的市场风险和自然风险的双重风险的体现。因此流转后土地的短期性阻碍了乡村旅游发展。这势必要求国家通过完善农业保险，提供、建立金融担保、信贷、抵押、风险等服务的服务机构与体系来解决此问题。
(二)乡村旅游土地利用商业化与农用地转变为集体建设用地以及(农民)集体土地转变为国有土地
根据土地管理法对农用地转用的规定，建设占用土地涉及农用地的，用于非农建设涉及到征收农村集体经济组织农用地的、农村集体经济组织使用本集体农用地的、使用国有农用地情形之一者，应当办理农用地转用审批手续。
乡村旅游土地利用商业化是通过土地整理与置换以及土地征收实现的，其中，依照前文对(农民)集体土地的分类，(农民)集体土地置换与整理包括农用地与集体建设用地置换、整理两种情况，而农地转用则是农用地的置换整理与土地征收的必经程序。乡村旅游商业化中农用地通过置换与整理转变为建设用地实质上就是(农民)集体土地流转后农用地向集体建设用地的转化，这样的转化既是乡村旅游发展的要求，也是乡村旅游的发展需要。
我们需要注意的是，(农民)集体土地置换整理与土地征收在执行主体上有着差异，(农民)集体土地置换整理发生于农村集体经济组织内部，因此，即使农用地整理与置换要逐级通过国家行政审批，(农民)集体土地置换整理执行主体仍然是集体经济组织；而土地征收的主体为国家。通过对土地的整理置换与征收，农用地以及(农民)集体土地的性质发生了变化，而这也是(农民)集体土地流转的两种表现。而正是这细微的差异，导致了乡村旅游推动(农民)集体土地流转同时，却也在客观阻碍了农民土地的流转。
四、现行土地征收制度——(农民)集体土地流转的弊端
前文提到过，土地征收是指国家依据有关法律强制性地将土地所有权转归国家所有的一种制度。根据《宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有”、“国家为了公共利益的需要，可以依法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。
土地价值的充分发挥取决于土地资源的合理配置，而土地资源的合理化依赖于各种土地权利的健全与流动。然而，国家通过土地征收制度垄断了(农民)集体土地向城市流转的途径，这既不利于(农民)集体土地价值的发挥，也不利于农民对土地权益的保护。
(一)“公共利益”价值目标的缺失
“公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无论是在学说上还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。在土地征收制度中“公共利益”是一个必须明确的概念，因为根据宪法文本的显然含义，政府征收或征用土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共利益”为目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征收财产，而如果我们不能清楚地界定“公共利益”的范围，上述宪法限定就失去了意义。然而，我们也清楚地认识到，公共利益不仅是一个事实判断，更是一个价值判断，在公共利益执行标准问题上，旧的《土地管理法》第21条给出了这样的标准“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要”，第22条进一步明确“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定允许建设的国家建设项目”。而2004年新《土地管理法》第二条废除了旧法的21、22条，《物权法》第四十二条也未对“公共利益”做出十分明确的解释与说明，就这样公共利益的执行标准面临着缺失，这也成为了国家法治的硬伤。
因此，在乡村旅游的发展中我们将面对这样一个问题：为了乡村旅游发展而征收(农民)集体土地是否符合“公共利益”的要求?(农民)集体土地流转的目的是实现农民对土地的经济利益，乡村旅游发展中，仅仅为了地区经济的发展而征收农民的土地，尽管根据国家政策给予了农民“补偿”，但这样的补偿是否就是对土地经济的实现?思考这些问题，笔者的结论是现实生活中，“公共利益”的标准是模糊的，(农民)集体土地被征收后的“补偿”也是不合理的。
(二)补偿与适当补偿
对土地征用的补偿，国家立法使用过“补偿与适当补偿”两个用语，二者因为对“补偿”二字的限定不同而存在“度”的差异。在现代汉语大辞典中，补偿指“抵消损失、消耗，补足欠缺、差额”；“适当”的含义是“适度；合适；妥当”。“补偿”立法的代表是我国宪法。82《宪法》第十条第三规定“国家为了公共利益的需要，可以依据法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿”。《中华人民共和国土地管理法》进一步明确了“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”。并且“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”“适当补偿”立法的代表是国土资源部国土资发[2004]44号文件《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》与《土地管理法》第五十八条的规定，征收土地用于公益事业建设，就应给予土地所有者“适当补偿”。何为适当补偿，则应“依照原国家土地管理局1992年出台的《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定的原则，应当按当地土地市场行情作评估”。
而无论是“补偿”还是“适当补偿”，都不符合上文论述中(农民)集体土地流转的目的。土地征收时将土地价值以一个静态的时间点变现，一次性分给本承包期内的集体成员，而承包期内发包后出生与新迁入的集体成员以及未出生的人则拿不到土地补偿费，也就是说，土地是集体所有，同一个集体的成员有人拿到了土地补偿费，另一些人则没有拿到，没有拿到的农民也就失去了生活保障，而且拿到土地补偿费的集体经济组织成员也只是拿到了剩余承包期限内的土地与农业利益补偿，因为承包人对土地使用是有一定期限的。而土地征用由于土地性 质与土地用途的改变，土地价格会从农用地价格水平上涨至国有土地价格水平，从而出现土地的增值——土地能够增值正是(农民)集体土地流转的结果，而农民对这部分价值却无权享用。在我国城乡二元土地所有制并实现土地所有权与土地使用权分离的土地使用权制度下，以土地征收这一国家强制性行政手段垄断(农民)集体土地向城市流转的途径，虽然能够保证国家对土地的管理，但是却不能够保证土地涨价归公后对利益的合理分配，实质上是侵害了农民的土地经济利益。
五、总结
乡村旅游的开发不仅给游客带来新的体验，也因为其体验经济的特性推动了当地经济的发展，特别是在现阶段中国，乡村旅游作为建设社会主义新农村、城乡一体化发展的有效途径正受到重视与推广。乡村旅游伴随、推动(农民)集体土地的流转，同时保障了农民的土地利益，这是毋庸置疑的。然而由于国家制度的缺失，乡村旅游也因为(农民)集体土地流转制度的不合理而面临着阻碍。因此，无论是乡村旅游的发展还是(农民)集体土地流转制度的构建实现，都需要国家配套的法律、法规与政策加以规范与调整。我们要承认乡村旅游对实现(农民)集体土地流转的重要意义，也要探索将乡村旅游发展与(农民)集体土地流转结合的更多途径!
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关键词：乡村旅游；(农民)集体土地；(农民)集体土地流转
中图分类号：F311 文献标识码：A 文章编号：1009—9107(2009)05—0085—07
中国乡村旅游起步较晚，目前尚处于初步阶段。但是乡村旅游作为建设社会主义新农村、城乡一体化发展的有效途径正日益受到政府和公众的关注与重视。2006年4月12日在成都开幕的中国乡村旅游节标志着乡村旅游在中国正式登上历史舞台。土地是旅游发展的依托，研究(农民)集体土地的合理流转方式，对乡村旅游发展研究有着重大意义。
一、(农民)集体土地与(农民)集体土地流转
(一)(农民)集体土地及其分类
(农民)集体土地是本文所涉及的基本概念之一，也是《中华人民共和国土地管理法》(2004年8月28号第二次修正)中的专业法律术语，根据《中华人民共和国土地管理法》，我国土地依据土地的所有权与使用权性质，被分为国有土地与(农民)集体所有土地。国有土地是指属于国家所有的土地。而集体土地则是指属于集体的土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，宅基地和自留地自留山属于农民集体所有。因此，本文所指的(农民)集体土地就是在所有权属上属于农民集体的土地，包括农村和城市郊区的土地(由法律规定属于国家所有的土地除外)、宅基地和自留地自留山。
而根据2002年试行的《土地分类》，根据(农民)集体土地的用途，将(农民)集体土地分为括两类：(1)农用地，即直接用于农业生产的土地，《土地分类》明确规定：“农用地指直接用于农业生产的土地，包括耕地、园地、林地、牧草地及其他农用地。”(2)非农用地，非农用地即农村建设用地，指位于广大农村地区，属于农民集体所有的，以用于非农业目 的的土地。主要包括：宅基地，即农民的住宅用地； 乡镇村企业用地；乡镇村公共设施用地；乡镇村公益 事业用地四类。根据1986年《土地管理法规》，我 们在实践中习惯将非农用地称为“乡镇村建设用 地”或“农村集体建设用地”。因此，本文中的(农 民)集体土地流转的(农民)集体土地范围即被限定 为直接用于农业生产的土地(耕、园、林、牧、草及其 他农用)以及农村建设用地(见图1)。
(二)(农民)集体土地流转
1、土地流转。顾名思义，土地流转即土地的流 通与转让。土地流转分为两种类型，第一种是狭义 的土地流转，第二种是广义的土地流转。狭义的土 地流转指土地权利的转让，即附设于土地之上的各 种权利在不同权利主体之间转移的现象或行为过 程。在民法学中，完整的权利即所有权，完整的所有 权包括对物的占有、使用、收益、处分的权利，因此， 土地权利的转让应当包括土地所有权的流转、土地 占有权能的转让、土地使用权能的转让、土地收益权 能的转让以及土地处分权能的转让。在实践中，土 地使用权流转又包括两种情况，即土地使用权的初 次流转与再次流转。土地使用权的初次流转又称土 地的一级市场流转，是发生在土地所有权人与土地 使用人之间的，在不变动土地所有权人的基础上对 土地使用权进行的有偿或者无偿让渡。再次流转又 称土地的二级市场流转，则是发生在土地使用权人 之间的土地使用权的流动。广义的土地流转除包括 土地权利的流转外，还包括各种土地功能的转变，例 如农用地向集体建设用地的流转、农用地内部土地 功能的流转等。土地使用权的流转与土地功能的流 转二者并不是相互对立的，它们是土地流转的一体 两面，一个完整的土地流转很多时候既同时包括土地权利的流转与土地功能的流转。
2、(农民)集体土地流转。(农民)集体土地流转即(农民)集体土地的流通与转让。根据对(农民)集体土地的分类结合上文对土地权利与土地功能的区分，我们将(农民)集体土地流转做如下分类：(1)农用地的流转，即农用地的土地承包经营权的流转；(2)农村集体建设用地的流转，即在农村集体内部不改变集体建设用地的功能与性质的前提下的流转；(3)农用地向农村集体建设用地的流转，即在集体经济组织内部经过国家行政部门层层审批的条件下，改变农用地的性质为集体建设用地；(4)(农民)集体土地(农用地+集体建设用地)向国有土地流转，即通过土地征收改(农民)集体土地性质为国有土地。按照土地利用总体规划和国家规定的批准权限获得批准后，将农用地转变为建设用地的行为又称为农用地转用。因此，农用地转用又称为农用地转为建设用地。
3、(农民)集体土地流转的目标。(农民)集体土地流转的目的是通过改变(农民)集体土地的用途或者性质实现土地的增值，保障农民的(农民)集体土地利益，并且同时通过国家对土地的管理实现(农民)集体土地的集约利用。保障农民正当土地权益与实现(农民)集体土地集约利用是两个相互矛盾又统一的价值目标。首先，它们矛盾之处在于农民土地权益属于个人权益，而(农民)集体土地集约利用带来的是社会权益，在个人与社会权益冲突的时候，往往会选择牺牲个人满足社会，并且在中国现行的法律体系下，(农民)集体土地流转过程中的土地增值并没有真正的被农民所享有，这就是我们后文要提到的土地征收制度给(农民)集体土地流转带来的硬伤。其次，二者又是一致的，只有探索的(农民)集体土地流转方式，才能够保护农民合法的土地权益，也才能够促使土地使用人从考虑自身经济利益最大化出发，自觉地合理、节约利用土地，实现土地的集约化利用。
二、乡村旅游发展中伴随的(农民)集体土地流转
乡村旅游是指在乡村范围内，利用农村自然环境等旅游资源，通过科学规划与开发设计，为游客提供观光、休闲、度假、体验、娱乐等多项需求的旅游经营活动。乡村旅游包括两大因素：一是旅游发生在乡村地区，二是以乡村性作为旅游吸引物，二者缺一不可。其旅游本身包括三个方面的主要内容：一是乡村独特的田园风光和人文景观；二是各种农事劳动，即与农、林、牧、副、渔各产业相结合的一些参与性强的劳作活动；三是乡村特有的一些民俗和风土人情。乡村旅游发展伴随的(农民)集体土地流转现象如下：
(一)农用地内部流转——农村产业结构的调整与农村资源的合理运用
产业结构是指资源(包括自然资源和人力资源)在社会生活各个部门间配置的比例关系，反映一个国家产业之间的关系结构及其变化趋势。农村产业结构是农村中各产业部门及社会再生产的各个方面的组合形式及其比例关系。农村产业结构中最重要的就是产业序列结构，即通常所说的农村的三次产业构成(第一产业是指农、林、牧、渔各业，其中农业包括种植业和其他农业；第二产业是指农村制造业、加工业、建筑业等；第三产业是指商业、服务业、交通运输业等)。在现实的条件下，衡量合理的农村产业结构必须看其是否能够有利于合理利用当地资源，是否能发挥地区优势和特色以及是否能产生最大的社会经济生态效益。农村有着丰富的自然、社会、文化资源，这些都是乡村旅游发展所需要整合的因素。通过乡村旅游的规划，这些资源得到整合，以前农业生产、工业生产利用资源以及其之外的“闲置”资源要素成为整合后的一部分，原先已利用资源进一步发挥作用提高利用率。并且，以乡村独特的田园风光和人文景观、农事劳动，即与农、林、牧、副、渔各产业相结合的一些参与性强的劳作活动及以乡村特有的一些民俗和风土人情为要素开展的乡村旅游业为人们的多方面需求的满足提供了可能，于是，生产行为变了，产业结构也变了，乡村旅游带来了农村资源的合理利用。
(二)农用地使用主体流转——(农民)集体土地承包经营权的转移
《中华人民共和国物权法》第125条规定，土地承包经营权是指“土地承包经营人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的 权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。我国宪法第十条规定“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让”，由此确立了我国(农民)集体土地承包经营权转让的合法地位。2002年颁布的《中华人民共和国(农民)集体土地承包法》是对《宪法》的细化，承包经营权转让的方式包括转包、转让、互换、入股，并且还能够以入股、招标、拍卖、公开协商、折股甚至是抵押等方式合法转移。乡村旅游中承包经营权的转移是伴随产业结构调整而发生的。乡村旅游的发展推动了农村资源的合理运用，承包经营权的转移则是实现(农民)集体土地资源的合理运用的有效途径。以成都三圣乡红砂村乡村旅游发展为例，三圣乡是国家4A级风景区，是成都近郊乡村观光旅游的首选之地。在红砂村乡村旅游发展过程中，(农民)集体土地如何利用成为了旅游是否能够可持续发展的核心问题，而承包经营权的合法流转则较好的解决了此问题。鉴于中国农民不愿意失去土地的传统观念，红砂村采用农民土地集体入股，由政府统一经营的方式，每亩土地为1股，年底按股分红，土地租金收益每亩大约1 000—1200元，加上年底分红100—300元，每年出租土地的收益为1500元／亩左右。
(三)农用地转用——乡村旅游用地商业化
乡村旅游开发要求集乡村的原真性与商业开发为一体，因此乡村旅游景区需要一定量的商业用地。但根据国家有关法律，旅游开发的投资者只拥有对土地上附着物的一定时限(并且时限与农民承包经营权时限相同)的使用权，对土地本身并没有使用权，更没有所有权，即使出现了投资者与农村集体约定一定时限内拥有土地使用权甚至是永久所有权的情况，这样的约定也会因为违反国家法律而导致无效(例如投资者在集体建设用地上发展旅游地产修建商品房的行为)。因此，乡村旅游发展正面临着商业用地的缺失问题。现阶段乡村旅游发展中解决商业化用地的主要方法有：(1)(农民)集体土地置换与土地整理；(2)(农民)集体土地征收。(农民)集体土地置换即经过发包方(即农村集体)将部分或全部承包地块相互调换经营的方式；(农民)集体土地整理即通过对农用地与集体建设用地的整理增加有效耕地面积，以合理利用土地资源，促进农村经济发展；土地征收，即国家为了公共利益的需要强制将农村集体建设用地收归国有并给与一定经济补偿。在解决乡村旅游发展商业用地问题时，土地置换、土地整理与土地征收并不是完全孤立的三种手段，它们往往配合使用，甚至形成“一条龙”。旅游发展往往伴随着以资源整合为目的土地整理，从而实现景区资源规模化，乡村旅游发展本身也是符合土地整理的终极目的。
土地整理的目的是三个集中，其第二个集中“传统农业向服务于中心城区的以生态休闲功能为主的非农业产业化转化”也就是发展乡村旅游业实现的重要途径。与乡村旅游发展配套的土地集中的重要手段就是土地置换。首先，将农户分散的住宅(宅基地)、耕地依据占补平衡的原则进行迁移，以置换的方式为其重新配置面积相当的耕地或宅基地，被置换后的农户土地不仅能满足农户生产、生活，由于是为旅游经营要求而配置土地，更有利于旅游投资者介入，并且置换后的居住环境与配套得到改观，集中起的农民以聚居村落开展旅游接待，发展餐饮、娱乐以及旅游商店等，乡村旅游得到规模化发展。其次，土地整理也为旅游发展提供了更多的商业用房。以成都为例，通过对荒废土地的整理以及农民集中建房，根据国家政策除按照规定的标准安置农民住房外，可增加不超过30％的商业用房或居住用房或配套用房面积，并且由农村集体经济组织经营管理、或农民自行经营或政府统一经营，经营收益全部用于解决农民的生活补贴，并且房屋可以出租，但不得转让。又《成都市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》：“成都市集体建设用地只能用于工业、商业、旅游业、服务业等生产、经营用途和建设农民住房，以及按规定面积修建的农村集体经济组织租赁性经营房屋。”因此通过土地整理而得到的住房就可以合法的使用于旅游业，为旅游发展服务。为了乡村旅游发展而进行的土地整理与土地置换是农用地向集体建设用地的流转的表现形式。
土地征收是在旅游发展中根据规划对土地的要求而使用的手段。因为根据有关法律，在农村，国家进行土地征收的对象不仅限于农村集体建设用地，还包括农业农地，征收适用的对象的广泛性也同时体现出国家的强大，这也正是后文所讨论的“征收”与“征用”制度弊病的根本原因。(农民)集体土地征收往往也是土地整理的结果，通过整理获得一定量的土地指标，政府通过征收将其转变为国有土地。乡村旅游发展，特别是现阶段旅游业中获得旅游地产用地的唯一合法途径就是征收。为了乡村旅游发展而进行的土地征收是(农民)集体土地向国有土地流转的表现形式。
在(农民)集体土地流转的研究中，存在着土地征收与土地征用两个概念混淆的情况，认为“国家通用行政征用手段将集体土地变更为国家建设用地”是(农民)集体土地流转的表现形式之一。笔者顺带在此要指出的是“土地征用”与“土地征收”含义大相径庭，两者不能够混用。凡强制性地将土地所有权转归国家所有的，属于土地征收；而仅仅在短期内由国家强制性地取得土地使用权的，则属土地征用，后者一般只会在抗灾、战争等特殊情况下发生。旅游发展对(农民)集体土地商业化的要求，也不能够通过土地征用来解决，因为投资者投资被征用的土地虽然能够取得一定时限的对土地本身的使用权，但是仍然不能够取得对土地的永久的所有与使用的权利。
三、现行(农民)集体土地流转制度对乡村旅游发展的阻碍
现行我国(农民)集体土地流转制度本身的缺陷决定了乡村旅游发展必须面临以下的问题：
(一)流转后土地短期性与乡村旅游发展用地问题
乡村旅游发展中(农民)集体土地流转的途径为“农村产业结构的调整与农村资源的合理运用、(农民)集体土地承包经营权的转移以及乡村旅游用地商业化(即土地整理置换与土地征收)”，通过对当今土地流转的现状分析，我们发现，(农民)集体土地流转具有流转期限短期性特点，即(农村)集体土地流转期限都不长。根据浙江省农业厅2006年统计显示浙江省土地流转约定时间的分布，流转期限主要集中于5年以下的，约18.2万公顷，占69.7％；5—10年的3.44万公顷，占13.1％；1—20年的1.91万公顷，占7.3％；20年以上的2.59万，占9.9％。。这样情况的出现与土地流转模式的选择有着密切关系。
以农用地使用主体流转即(农民)集体土地承包经营权的转移为例，根据《中华人民共和国(农民)集体土地承包法》，承包经营权转让的方式包括转包、转让、互换、入股，并且还能够以入股、招标、拍 卖、公开协商、折股甚至是抵押等方式合法转移。其中，正如上文提到红砂村旅游发展的实例，入股是乡村旅游发展过程中土地流转的重要形式，但是入股的土地却面临这样一个问题：人股的实质是将土地承包经营权作为股权，联合从事农业合作生产经营，无论经营的主体是谁，土地的承包经营权一经入股，土地的物权就变成了对经营企业的债权，按照《公司法》的规定，公司一旦倒闭，债务人必须用现行所有财产清偿所有债务，作为股东与投资者的农民就有可能永远失去土地承包经营权。
乡村旅游，特别是近郊乡村旅游的规模化发展将对土地使用的期限性提出更高的要求，因为从土地使用权而言，土地使用关系的稳定性关系到旅游的投资方的投资安全，然而从在土地所有权方面，土地是农民的基本生活资料和衣食来源，一旦期限长短与土地所有权风险性成正比，必定打击农民土地流转的积极性，减少土地流转的期限。这也是农业存在的市场风险和自然风险的双重风险的体现。因此流转后土地的短期性阻碍了乡村旅游发展。这势必要求国家通过完善农业保险，提供、建立金融担保、信贷、抵押、风险等服务的服务机构与体系来解决此问题。
(二)乡村旅游土地利用商业化与农用地转变为集体建设用地以及(农民)集体土地转变为国有土地
根据土地管理法对农用地转用的规定，建设占用土地涉及农用地的，用于非农建设涉及到征收农村集体经济组织农用地的、农村集体经济组织使用本集体农用地的、使用国有农用地情形之一者，应当办理农用地转用审批手续。
乡村旅游土地利用商业化是通过土地整理与置换以及土地征收实现的，其中，依照前文对(农民)集体土地的分类，(农民)集体土地置换与整理包括农用地与集体建设用地置换、整理两种情况，而农地转用则是农用地的置换整理与土地征收的必经程序。乡村旅游商业化中农用地通过置换与整理转变为建设用地实质上就是(农民)集体土地流转后农用地向集体建设用地的转化，这样的转化既是乡村旅游发展的要求，也是乡村旅游的发展需要。
我们需要注意的是，(农民)集体土地置换整理与土地征收在执行主体上有着差异，(农民)集体土地置换整理发生于农村集体经济组织内部，因此，即使农用地整理与置换要逐级通过国家行政审批，(农民)集体土地置换整理执行主体仍然是集体经济组织；而土地征收的主体为国家。通过对土地的整理置换与征收，农用地以及(农民)集体土地的性质发生了变化，而这也是(农民)集体土地流转的两种表现。而正是这细微的差异，导致了乡村旅游推动(农民)集体土地流转同时，却也在客观阻碍了农民土地的流转。
四、现行土地征收制度——(农民)集体土地流转的弊端
前文提到过，土地征收是指国家依据有关法律强制性地将土地所有权转归国家所有的一种制度。根据《宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有”、“国家为了公共利益的需要，可以依法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。
土地价值的充分发挥取决于土地资源的合理配置，而土地资源的合理化依赖于各种土地权利的健全与流动。然而，国家通过土地征收制度垄断了(农民)集体土地向城市流转的途径，这既不利于(农民)集体土地价值的发挥，也不利于农民对土地权益的保护。
(一)“公共利益”价值目标的缺失
“公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无论是在学说上还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。在土地征收制度中“公共利益”是一个必须明确的概念，因为根据宪法文本的显然含义，政府征收或征用土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共利益”为目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征收财产，而如果我们不能清楚地界定“公共利益”的范围，上述宪法限定就失去了意义。然而，我们也清楚地认识到，公共利益不仅是一个事实判断，更是一个价值判断，在公共利益执行标准问题上，旧的《土地管理法》第21条给出了这样的标准“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要”，第22条进一步明确“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的建设项目，只能是列入固定资产投资计划或者按照规定允许建设的国家建设项目”。而2004年新《土地管理法》第二条废除了旧法的21、22条，《物权法》第四十二条也未对“公共利益”做出十分明确的解释与说明，就这样公共利益的执行标准面临着缺失，这也成为了国家法治的硬伤。
因此，在乡村旅游的发展中我们将面对这样一个问题：为了乡村旅游发展而征收(农民)集体土地是否符合“公共利益”的要求?(农民)集体土地流转的目的是实现农民对土地的经济利益，乡村旅游发展中，仅仅为了地区经济的发展而征收农民的土地，尽管根据国家政策给予了农民“补偿”，但这样的补偿是否就是对土地经济的实现?思考这些问题，笔者的结论是现实生活中，“公共利益”的标准是模糊的，(农民)集体土地被征收后的“补偿”也是不合理的。
(二)补偿与适当补偿
对土地征用的补偿，国家立法使用过“补偿与适当补偿”两个用语，二者因为对“补偿”二字的限定不同而存在“度”的差异。在现代汉语大辞典中，补偿指“抵消损失、消耗，补足欠缺、差额”；“适当”的含义是“适度；合适；妥当”。“补偿”立法的代表是我国宪法。82《宪法》第十条第三规定“国家为了公共利益的需要，可以依据法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿”。《中华人民共和国土地管理法》进一步明确了“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费”。并且“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。”“适当补偿”立法的代表是国土资源部国土资发[2004]44号文件《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》与《土地管理法》第五十八条的规定，征收土地用于公益事业建设，就应给予土地所有者“适当补偿”。何为适当补偿，则应“依照原国家土地管理局1992年出台的《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定的原则，应当按当地土地市场行情作评估”。
而无论是“补偿”还是“适当补偿”，都不符合上文论述中(农民)集体土地流转的目的。土地征收时将土地价值以一个静态的时间点变现，一次性分给本承包期内的集体成员，而承包期内发包后出生与新迁入的集体成员以及未出生的人则拿不到土地补偿费，也就是说，土地是集体所有，同一个集体的成员有人拿到了土地补偿费，另一些人则没有拿到，没有拿到的农民也就失去了生活保障，而且拿到土地补偿费的集体经济组织成员也只是拿到了剩余承包期限内的土地与农业利益补偿，因为承包人对土地使用是有一定期限的。而土地征用由于土地性 质与土地用途的改变，土地价格会从农用地价格水平上涨至国有土地价格水平，从而出现土地的增值——土地能够增值正是(农民)集体土地流转的结果，而农民对这部分价值却无权享用。在我国城乡二元土地所有制并实现土地所有权与土地使用权分离的土地使用权制度下，以土地征收这一国家强制性行政手段垄断(农民)集体土地向城市流转的途径，虽然能够保证国家对土地的管理，但是却不能够保证土地涨价归公后对利益的合理分配，实质上是侵害了农民的土地经济利益。
五、总结
乡村旅游的开发不仅给游客带来新的体验，也因为其体验经济的特性推动了当地经济的发展，特别是在现阶段中国，乡村旅游作为建设社会主义新农村、城乡一体化发展的有效途径正受到重视与推广。乡村旅游伴随、推动(农民)集体土地的流转，同时保障了农民的土地利益，这是毋庸置疑的。然而由于国家制度的缺失，乡村旅游也因为(农民)集体土地流转制度的不合理而面临着阻碍。因此，无论是乡村旅游的发展还是(农民)集体土地流转制度的构建实现，都需要国家配套的法律、法规与政策加以规范与调整。我们要承认乡村旅游对实现(农民)集体土地流转的重要意义，也要探索将乡村旅游发展与(农民)集体土地流转结合的更多途径!
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